Ocupación ilegal y allanamiento de morada: Disfunción penológica y procesal

Ulpiano definió la justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho, o como se define comúnmente, dar a cada uno lo suyo.

Si trasladamos dicha definición al derecho de propiedad, a sensu contrario, se podría definir la justicia como como no quitar a nadie lo suyo.

Y trasladándola a nuestra Constitución, el derecho a disfrutar de una vivienda digna que reconoce el artículo 47, no equivale a privar de una vivienda a quien la ha adquirido dignamente; y cuando el citado precepto constitucional reconoce ese derecho, acto seguido dirige a los poderes públicos el principio rector de establecer los mecanismos necesarios para dar efectividad al mismo; pero no es un principio rector dirigido a los titulares de una o varias viviendas o inmuebles para permitir la ocupación ilegal de sus inmuebles.

Que la propiedad privada inmobiliaria es un bien jurídico digno de protección penal, se deriva de los artículos 245 y 202 del CP:

El artículo 245.2 del  Código Penal castiga con la pena de multa de tres a seis meses, como delito leve, la ocupación, contra la voluntad de su titular, de inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada

Y el artículo artículo 202.1 del Código Penal castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años, al que entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador.

Dado que la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2020, de 15 de septiembre, establece los criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, el presente escrito trata sobre el aspecto punitivo y procesal de estos ilícitos comportamientos.

DIFERENCIA PUNITIVA ENTRE EL ALLANAMIENTO Y LA USURPACIÓN

Entre ambos preceptos, 245.2 (ocupación de viviendas que no constituyan morada) y 202.1 del Código Penal (allanamiento de morada), existe una sustancial diferencia punitiva y procesal.

Desde la perspectiva penológica, mientras que la ocupación ilegal de bienes inmuebles que no constituyen morada se configura como delito leve por esa disfunción legislativa producida entre los artículos 33.4.g) y 13.4 del Código Penal, al estar castigado con la pena de multa de 3 a 6 meses; el allanamiento de morada se castiga con la pena de prisión de 6 meses a 2 años.

Este distinto tratamiento penológico tiene su justificación en el mayor desvalor de la conducta y del resultado que supone ocupar una vivienda que constituye morada respecto de una vivienda que no sea morada.

Desde el punto de vista procesal, la diferencia entre ambos tipos delictivos es aun más manifiesta.

Si bien la ocupación ilegal de bienes inmuebles que no constituyen morada se tramitará por los trámites del Juicio por delito leve de los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –LECRim– (pero con necesidad de abogado y procurador, según el artículo 967 de la Lecrim, quizá en un intento de atenuar esa anomalía legislativa de haber convertido en delito leve lo que debería ser delito menos grave, sin razones de política o lógica criminal que lo justificase); sin embargo, para la instrucción y enjuiciamiento del allanamiento de morada, se seguirá el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

Centrándonos en primer lugar en el aspecto punitivo de la ocupación de inmuebles que no sean domicilio habitual o estacional, se castiga con la pena de multa de 3 a 6 meses.

Es razonado pensar que quien ocupa un inmueble no habitado para poder habitarlo, carece de medios económicos para sufragarse su propia vivienda, y si tras la celebración de juicio se le impone una pena de multa, una vez constatada su insolvencia patrimonial, la pena de multa quedará impagada, y no acarreará, generalmente, y debido a esa insolvencia, una privación de libertad derivada del impago de multa por la vía del artículo 53.1 del Código Penal.

Y si se sustituye, por esa vía del artículo 53, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa en localización permanente (hay que recordar que para que se impongan trabajos en beneficio de la comunidad se requiere consentimiento del penado), difícilmente será efectiva si precisamente se ha acordado en sentencia el desalojo de lo que hasta ese momento el penado consideraba su vivienda, por lo que no tendrá domicilio para cumplir esa pena de localización permanente.

LOS OKUPAS SABEN QUE LA USURPACIÓN APENAS TIENE CONSECUENCIAS PENALES

Esto es, el que ocupe una vivienda que no constituya morada es sabedor, bien por conocimiento propio, bien por información suministrada por los grupos criminales que facilitan la comisión de estos delitos, que la comisión del delito apenas le traerá consecuencias penales, por lo que no tendrá inconveniente, tras una condena, en ocupar otra vivienda no habitada que le facilite el grupo criminal que favorece la perpetración de estos delitos.

Y como los delitos leves no son computables a efectos de reincidencia, el que cometa este delito diez veces, nunca será reincidente.

Así las cosas, los efectos retributivos y preventivos generales y especiales de la pena pierden su virtualidad, pues el castigo por el delito que se cometió no se sufrirá, y esa ausencia de consecuencia censurable en su ilegal proceder no va a disuadir al condenado ni a hipotéticos condenados, de seguir ocupando ilegalmente inmuebles que no constituyan morada.

Es cierto, tal y como dice la Instrucción n° 1/2020, de 15 de septiembre, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles la apuntada detección de colectivos organizados que inciden en estas conductas, convertidos en ilícitas y muy lucrativas empresas inmobiliarias de lo ajeno.

Y que el Código Penal sanciona con dureza estos comportamientos a través de los tipos penales de organización y grupo criminal (artículos 570 bis a 570 ter del Código Penal), susceptibles de concurrir con los delitos mencionados en primer término.

LA INVESTIGACIÓN POLICIAL Y JUDICIAL SE AGOTA EN LA IDENTIFICACIÓN DEL OKUPA ILEGAL

Pero también es una realidad que difícilmente se identifica a los integrantes del grupo u organización criminal que promueven dichas conductas.

La investigación policial y judicial de la ocupación ilegal se agota en la identificación del ocupante ilegal para que comparezca a juicio por delito leve, y no por desidia policial o judicial, sino por la dificultad de descubrir a los promotores de esta modalidad criminal.

Pero aun en el caso de que se identificase a esas mafias que promueven estos delitos, las penas de prisión, en caso de condena, recaerían sobre los integrantes de esa organización y grupo criminal; lo que no será obstáculo para que los ocupantes ilegales sigan ocupando ilegalmente inmuebles ante la ausencia de consecuencias penales de la comisión de este delito.

RECONFIGURAR EL DELITO DE USURPACIÓN

Por ello sería deseable reconfigurar el delito del artículo 245.2 del Código Penal como delito menos grave, y establecer penas alternativas, como ocurre en otros tipos penales como la conducción sin permiso (multa, trabajos en beneficio de la comunidad o prisión), delito de lesiones del artículo 147.1 (multa o prisión), riña tumultuaria (multa o prisión), etc.; y atender a las circunstancias del caso concreto y reincidencia delictiva a la hora de optar por una u otra pena.

Y si se quiere averiguar a los integrantes de los grupos criminales que facilitan la comisión de estos delitos, establecer un subtipo privilegiado para aquellos ocupantes que colaboren en la identificación de aquellos miembros.

Una vez trasmutado este delito leve en delito menos grave, y concurriendo todas características del artículo 795 de la LECRim, debería tramitarse como Juicio Rápido, en el que el mismo día de la guardia se podrá dictar sentencia para el caso de conformidad, o en su defecto, la medida cautelar de desalojo hasta el día de juicio ante el Juzgado de lo Penal para el supuesto de disconformidad.

Centrándonos en segundo lugar en el delito de allanamiento de morada, entendiendo por morada tanto la vivienda habitual como la segunda o tercera residencia, la inadecuación legislativa no viene determinada por la pena señalada al precepto, de 6 meses a 2 años de prisión, sino por su inadecuación procedimental.

Como nos encontramos en un país de extremos a efectos jurídicos, donde puede ocurrir, generalmente, no ante una noticia criminis, sino ante una noticia de telediario, que una conducta atípica pase de la noche a la mañana a convertirse en un delito severamente castigado; desde el punto de vista procedimental también conservamos extremos procesales.

LOS ALLANAMIENTOS DEBERÍAN SALIR DEL TRIBUNAL DEL JURADO

Así, y como hemos visto, el delito de ocupación ilegal de viviendas deshabitadas se tramita por el juicio sobre delito leve, cuya duración, el día de la vista, no superará los 30 minutos; sin embargo, en el caso del allanamiento de morada, la tramitación se ve abocada al complejo, espinoso y costoso juicio por Jurado.

Sólo quien ha intervenido en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, ya sea como juez instructor, magistrado-presidente, fiscal, abogado, o integrantes del Cuerpo de Funcionarios al Servicio de la Administración de justicia, conoce que no existe un procedimiento más dificultoso en el ámbito procesal penal, tanto en la fase de instrucción como en la del juicio oral, que el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

La Constitución reconoce en su artículo 125 el derecho de los ciudadanos a participar en la Administración de Justicia a través de la Institución del Jurado, y no pretendo desnaturalizar dicha institución, pero sí cuestionar el catálogo de delitos que es objeto de este procedimiento, en el que incluso, en los supuestos en los que exista conformidad del acusado, esta conformidad se deberá realizar ante los miembros del Jurado legítimamente constituido.

Que un delito de allanamiento de morada, castigado con máximo de dos años de prisión, si no concurre violencia o intimidación, donde la investigación policial es sencilla (no ocupará mas de una carilla el atestado) y la instrucción judicial es simple, se vea abocado por imperativo de la LOTJ a una instrucción judicial compleja; y a un enjuiciamiento más complejo aun, es contrario a la eficiencia judicial.

Ese allanamiento de morada, si se celebrase ante un Juzgado de lo Penal no tardaría en solventarse más de 30 minutos (declaración del acusado, del morador y policía). Sin embargo, en un juicio por jurado, entre la elección de los candidatos a jurados, desarrollo de la prueba, objeto del veredicto y deliberación del jurado, no durará menos de 3 días.

El delito de allanamiento de morada reviste todos los caracteres para que pudiera tramitarse como juicio rápido, pues el inicio será una denuncia del morador plasmada en un atestado policial, la instrucción será sencilla y la pena entra dentro de los límites de los artículos 795 y 801 de la LECRim.

Si existe conformidad con la petición Fiscal, el Juez de Guardia dictará sentencia en el acto, y si no existe conformidad, se celebrará un juicio ante el Juzgado de lo Penal cuya duración no será superior a lo que dura actualmente un juicio por delito leve de ocupación de inmuebles no habitados.

Y esto lo digo por experiencia propia, pues en una de las ultimas guardias que realicé, entró un atestado en el que se describía, por la simpleza del hecho en cuestión, en no más de 40 palabras, la comisión de un allanamiento.

El allanador reconoció los hechos ante el juez de guardia y se declaró, como se dice en el derecho anglosajón, culpable de los hechos que se le imputaban, pero ni el que suscribe como fiscal pudo formular escrito de acusación, ni la jueza de guardia dictar sentencia de conformidad.

Se tuvo que incoar el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, y pasadas varias semanas desde aquel día, en el que el asunto pudo haberse zanjado con sentencia condenatoria, sin necesidad de medidas cautelares, por caprichos legislativos, sigue en fase de instrucción, y lo que aun le queda; y si se llega a una conformidad, habrá que esperar al primer día de juicio, una vez elegidos los 9 jurados, para llevarla a cabo.

Estos 9 jurados quedarán decepcionados cuando, tras asumir el sacrificio que supone interrumpir sus vidas cotidianas para colaborar con la Justicia y participar supuestamente en un caso de trascendencia e importancia como aquellos de los que tienen conocimiento a través de los medios de comunicación, se percaten de que su función se va a limitar a ser meros espectadores de una conformidad en un allanamiento de morada.

Esto es contrario a la eficacia y agilidad de la justicia. Es clara la escasez de medios de la Administración de Justicia, humanos y materiales, motivada por razones presupuestarias; pero lo que debe evitar el legislador es el mantenimiento de normas que entorpezcan y ralenticen una respuesta judicial.

El allanamiento de morada – al igual que ocurre con la ocupación ilegal de inmuebles no habitados-, es un delito en alza, más aún cuando a veces ocurre que el ilegítimo ocupante cree erróneamente que ocupa una vivienda deshabitada, siendo en realidad la primera o segunda residencia de un morador y, por tanto, está cometiendo un allanamiento de morada y no un delito leve de usurpación.

Carece de sentido que por cada delito de allanamiento de morada que se cometa, se tenga que tramitar y celebrar un Juicio por Jurado, y no solo por la tramitación ardua de ese procedimiento y el tiempo que todos los profesionales de la justicia invierten en el mismo en detrimento de otros asuntos, sino el coste económico que supone para el Estado este procedimiento.

Desconozco la intención o voluntad legislativa que llevó al legislador de 1995 a incluir el allanamiento de morada como delito enjuiciable por el Tribunal del Jurado, como tampoco entiendo qué sentido tuvo denominar delito leve lo que antes se denominaba falta, y por qué ahora esos delitos leves están disgregados a lo largo del Código Penal, cuando antes, esos delitos leves que eran llamados faltas, estaban todos muy bien ordenados y localizados en el Libro III del Código.

Una eficaz respuesta judicial no debe limitarse a la adopción de una medida cautelar; la sociedad requiere mecanismos ágiles y eficaces para ver protegidos sus derechos de forma definitiva a través de sentencias firmes.

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