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Claves de la Ley por el derecho a la vivienda: propiedad, uso y disfrute y okupación
El decano del Colegio de la Abogacía de Barcelona, Jesús Sánchez, analiza las consecuencias directas de la Ley por el derecho a la vivienda y revela sus claves principales.
21/9/2023 12:09
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Actualizado: 25/9/2023 11:56
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La Ley por el derecho a la vivienda (en adelante LDV), tiene esencialmente sus antecedentes e inspiración en la normativa que se ha venido legislando desde Cataluña, desde la ILP que dio lugar a la aprobación por el Parlament de Catalunya de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética y, cuando esta fue recurrida ante el Tribunal Constitucional, por la Ley 4/2016 de 23 de diciembre, de medias de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial.
La LDV supone un cambio de paradigma conceptual en figuras jurídicas que hasta la fecha han constituido uno de los principios vertebradores de nuestra economía de libre mercado, como es el derecho a la propiedad, regulado en el artículo 33 de la Constitución Española, convirtiendo la función social de la propiedad en el eje nuclear del texto normativo y, por ende, llevando a la práctica, a través de una ley, la doctrina igualitaria que propugnan autores como Thomas Piketty (“una breve historia de la igualdad”. Editorial Deusto, 2021).
Sobre esta cuestión ya se pronunció con anterioridad a la promulgación de la LDV el Catedrático de Derecho Civil Sergio Nasarre, de la Universidad Rovira i Virgili (artículo publicado en el Diario el Debate el 27 de mayo de 2023 con el título “una aproximación distributiva al problema de la vivienda”), en el que después de un acertado análisis de los antecedentes legislativos anteriores a la actual LDV, especialmente en Cataluña, afirma “como ya hemos ido apuntando, el último giro lo esperamos con el Proyecto de Ley de vivienda, a punto de ser aprobado, el cual impone sacar del Código civil la propiedad de las viviendas, convirtiéndolas en un trasunto de tenencia controlada por el Estado (artículos 10 y 11 sobre todo), quien decidirá a partir de entonces qué podremos hacer con ellas y qué no, al estilo del suelo, las aguas o las minas”.
CAMBIO DE PARADIGMA EN EL DERECHO DE PROPIEDAD DE LA VIVIENDA
Con la entrada en vigor de la LDV, en mi opinión, el legislador lleva a cabo un cambio de paradigma conceptual de la figura jurídica del derecho de propiedad de la vivienda regulado en el artículo 33 de la Constitución, como lo hemos venido entendiendo e interpretando hasta la fecha.
Basta ver la Exposición de Motivos de la Ley para darnos cuenta que la LDV está inspirada en la necesaria protección de las personas vulnerables; pero bajo esa loable y, sin duda, necesaria protección, el preámbulo de la LDV pone especial énfasis a que se “impidan los desalojos forzosos arbitrarios”, pero recayendo toda la carga en los propietarios de la vivienda, en lugar de los poderes públicos que por mandato constitucional, son los que deben llevar a cabo las políticas públicas de habilitar la necesarias viviendas sociales a las personas sin hogar y en situación de vulnerabilidad.
«No puede ser el eje nuclear de un de texto normativo la paralización de los desalojos forzosos por el Estado, ya que los poderes públicos deben centrar su actividad legislativa en garantizar la seguridad jurídica y la pacífica tenencia de quien posea la vivienda legalmente ante situaciones de okupación»
Recordemos que España es uno de los países que está a la cola de Europa en inversión pública en vivienda social; ya que, mientras nuestro país no alcanza el 3% del parque total de vivienda, en Países Bajos representa el 30%, en Austria el 24%, en Dinamarca el 20% o en Suecia el 19% (Expansión, 23 de abril del 2023). Si acudimos al Observatorio de Vivienda y Suelo (Boletín Especial Vivienda Social 2020), la media europea se sitúa en el 9,3%.
No puede ser el eje nuclear de un de texto normativo la paralización de los desalojos forzosos por el Estado, ya que los poderes públicos deben centrar su actividad legislativa en garantizar la seguridad jurídica y la pacífica tenencia de quien posea la vivienda legalmente ante situaciones de okupación, regulando instrumentos procesales ágiles y eficaces para garantizar la inmediata recuperación de la posesión, cuando sea inquietado en ella (artículo 446 del Código Civil -CC-); sin perjuicio de habilitar todas las medidas necesarias de ayuda a la ciudadanía en situación de vulnerabilidad social, pero haciéndose cargo de ello las Administraciones Públicas.
«SINHOGARISMO»
Íntimamente ligado con ese nuevo cambio de paradigma, en el artículo 3 de la LDV, apartado 1), se introduce un nuevo concepto jurídico con el nombre de “sinhogarismo”, definiéndolo como:
«circunstancia vital que afecta a una persona, familia o unidad de convivencia que no puede acceder de manera sostenida a una vivienda digna y adecuada en un entorno comunitario y aboca a las personas, familias o unidades de convivencia que lo sufren a residir en la vía pública u otros espacios públicos inadecuados, o utilizar alternativas de alojamiento colectivo institucionalizado de las diferentes administraciones públicas o de entidades sin ánimo de lucro, o residir en una vivienda inadecuada, temporal o no, inapropiada o masificada, en una vivienda insegura, sin título legal, o con notificación de abandono de la misma, o viviendo bajo amenaza de violencia.
«Podrá calificarse como «sinhogarismo» cronificado, cuando la situación de «sinhogarismo» continúe o se produzca a lo largo de un periodo de tiempo igual o superior a un año”.
Como acertadamente afirma el Magistrado Vicente Magro, en su artículo publicado en la Revista la Ley (“Análisis práctico y sistemático de los aspectos relevantes de la nueva ley de vivienda 12/2023 de 24 de mayo” -la Ley número 10300, 5 de junio 2023-), el «sinhogarismo» no puede ser la respuesta que el Estado da para recuperar una vivienda de un modo eficaz y ágil a los propietarios cuyas viviendas han sido ocupadas ilegalmente o respecto de los arrendatarios que incumplen sus obligaciones contractuales.
La confrontación de los derechos de una persona que okupa una vivienda ilegalmente lo es frente a la Administración Pública, que es la competente para proveer de vivienda a aquellas personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad o sin hogar.
AFECTADOS LOS DERECHOS DEL PROPIETARIO
Pero no lo puede ser frente a los derechos del propietario de una vivienda, que la use o no, sea o no gran tenedor, no puede ver agravada su situación, por el hecho de disponer de un número determinado de viviendas y exigírsele más requisitos para recuperar la misma.
El pasado 20 de septiembre de 2023, Confilegal publicaba el resultado de la encuesta del informe sobre “los españoles ante la ‘ocupación’ de viviendas en España. Opinión, preocupaciones y propuestas”, en el que, según la encuesta realizada, el 60% de los españoles reclaman que se endurezcan las penas a los “okupas” y se agilicen los desalojos.
Si bien el artículo 9 de la LDV, que regula los deberes de la ciudadanía en relación con la vivienda, en su letra c) impone como deber: “En relación con la vivienda ajena, a disposición de otras personas, hogares, o entidades públicas y privadas, respetar la pacífica tenencia de la misma y abstenerse de la realización de cualquier tipo de actividad que la impida o dificulte”, se trata de un mandato sin contenido, ya que en todo el texto normativo no se fijan medidas para que el propietario, al que se le priva ilegalmente de la vivienda mediante una ocupación ilegal, pueda recuperarla de forma inmediata, a través de mecanismos eficaces, como tienen regulados varios países de la Unión Europea.
Las situaciones de vulnerabilidad social y la nueva categoría jurídica de “sinhogarismo” necesitan una solución efectiva y real de los poderes públicos y de la Administración, pero no pueden, en mi opinión, constituir un derecho superior al del propietario. Un derecho que impida la recuperación inmediata de su inmueble cuando ha sido ocupado ilegalmente o incluso cuando se retrase de forma injustificada la recuperación de la vivienda, cuando el arrendatario ha incumplido con sus obligaciones contractuales.
El artículo 11 de la LDV regula el contenido del derecho de propiedad de la vivienda, con sus deberes y cargas, fijando en el apartado 1, letra a) como deberes el: “Uso y disfrute propios y efectivos de la vivienda conforme a su calificación, estado y características objetivas, de acuerdo con la legislación en materia de vivienda y la demás que resulte de aplicación, garantizando en todo caso la función social de la propiedad”.
Todo el texto normativo gira en torno a la función social de la propiedad, que es uno de los principios rectores de la política social y económica de los poderes públicos, regulado en el artículo 47 de la CE, pero no cargando esa obligación en la propiedad privada, como «de facto» hace la LDV.
EL NÚCLEO CENTRAL DE LA LEY POR EL DERECHO A LA VIVIENDA
Como sostiene el Magistrado Vicente Magro en el artículo comentado, publicado en la revista la Ley, la pregunta obligada que debemos hacernos y que constituye el núcleo central de la LDV es:
- ¿Qué significa qué es un deber de uso y disfrute propio y efectivo de la vivienda?
- ¿Es obligatorio disfrutar y usar la vivienda que adquirimos?
- ¿No se puede adquirir una vivienda para no hacer un uso efectivo?
- ¿No se puede adquirir una vivienda para invertir y obtener una rentabilidad?
En el artículo 2 de la LDV se fijan los fines de las políticas públicas de vivienda, pero hay que resaltar que no se recoge la protección del propietario ante situaciones de ocupación ilegal y en la letra e) sólo se hace mención a que se busca como fin: “Proteger la estabilidad y la seguridad jurídica en la propiedad, uso y disfrute de la vivienda, con especial atención a las personas y hogares en situación o riesgo de vulnerabilidad, y específicamente a familias, hogares y unidades de convivencia con menores a cargo, a través de medidas efectivas en materia de vivienda y asegurando la debida coordinación con medidas complementarias de atención social, formación, empleo y otras acciones de acompañamiento”.
Por tanto, si bien es cierto que dicho apartado hace mención a la seguridad jurídica en la propiedad, al uso y disfrute de la vivienda, luego pone especial énfasis en la protección de la vulnerabilidad de la vivienda, que constituye, como digo, el eje central de todo el texto legal.
No puede ser el eje nuclear de un texto legal la paralización de los desalojos forzosos, desprotegiendo de hecho al propietario de una vivienda y aumentando los parámetros y trámites administrativos para obtener el desalojo de un ocupante ilegal de la misma.
En mi opinión, al no incluir el artículo 3 de la LDV el concepto de morada puede dar lugar a una interpretación restrictiva del artículo 202 del CP, en los supuestos de allanamiento de morada, ya que el concepto de morada es mucho más amplio que el de residencia habitual, como ha señalado la Sala 2ª del TS de forma reiterada.
No puede identificarse el concepto de morada con el de residencia habitual, ya que el primero, como todos sabemos, es mucho más amplio, porque admite aquellas viviendas que no son residencia habitual, pero que teniendo los servicios en regla están disponibles para ser utilizados por su propietario, cuando quiera y como quiera. Son inmuebles de segunda residencia y la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS los ha calificado en supuestos de ocupación ilegal como allanamiento de morada del artículo 202 del CP y no del artículo 245,2 del CP.
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