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Tribunal Supremo: El reparto paritario del tiempo de convivencia con los hijos es custodia compartida
“Todo el sistema legal sustantivo de familia, también el procesal, tiene que revisarse de arriba abajo. Esta es una reivindicación de nuestro colectivo. Tan importante como la de crear una jurisdicción especifica”, afirma el abogado José Gabriel Ortolá, abogado del hombre. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Tribunal Supremo: El reparto paritario del tiempo de convivencia con los hijos es custodia compartida

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18/10/2021 06:48
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Actualizado: 18/10/2021 06:48
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La Sala Civil del Tribunal Supremo estima el recurso de casación e infracción procesal de un padre frente a la sentencia de la Audiencia Provincial  de Valencia, de 30 de octubre del 2019, y señala que, aun manteniendo el régimen de convivencia en ella establecido, esto supone en realidad un régimen de custodia compartida. 

Así lo establece la sentencia número 656/2021 de 4 de octubre de 2021 de la que ha sido ponente el magistrado Francisco Javier Arroyo.

El asunto llevado en casación por el abogado José Gabriel Ortolá, miembro de la Asociación Española de Abogado de Familia (AEAFA), reduce la pensión de alimentos por cada hijo de 300 a 200 euros y atribuye la vivienda familiar a la madre y a los hijos por un plazo máximo de dos años desde la sentencia, en vez de esperar hasta su mayoría de edad, manteniendo el resto de medidas fijadas en la instancia.

Para este abogado, experto en casación ante la sala de lo civil, “el asunto empezó de forma peculiar dado que el padre en su demanda no pedía la custodia compartida. Fue en la comparecencia de provisionales cuando, con posibilidad ya para conciliar la vida familiar y laboral, lo interesó”.

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Este experto aclara que “los progenitores, el mismo día de la comparecencia de provisionales, pactaron un sistema de convivencia paritario al que llamaron custodia materna. El padre asumió el nombre entonces como forma de obtener dicho modelo de convivencia. En la pieza principal de divorcio modificó su pretensión e interesó la custodia compartida. Sin embargo, el juez de primera instancia dictó sentencia en la que estableció la custodia individual materna. Y sobre ese pronunciamiento anudó el resto de medidas”.

“De tal modo, establecida la guarda materna, se estableció una atribución del uso de vivienda familiar por parte de la esposa e hijos convivientes sin temporalización, conforme al artículo 96 del Código Civil, la que, por tanto, sería hasta la mayoría de edad de los hijos y, de igual modo, le anudó una pensión de alimentos en cuantía propia de un modelo de custodia individual”.

Este jurista aclara que “pese a que se recurre en apelación dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de Valencia, ésta, en sentencia de octubre del 2019, desestima el recurso y confirma la de la instancia”.

En tal punto, con tal sentencia de la Audiencia “es cuando iniciamos el trabajo en mi despacho. El cliente nos busca expresamente para valorar las probabilidades del recurso porque la técnica casacional no es sencilla”

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“No se trata solamente de tener razón. Hay que conseguir conducir dicha razón dentro de un vehículo adecuado para transitar el complejo cauce casacional. El trámite de admisión es muy riguroso y salvarlo es la primera victoria del recurso. En ese filtro se quedan más del 90% de los recursos”, aclara Ortolá.

Para este jurista “el problema era, por tanto, estudiar cómo podía introducirse el recurso y salvar el trámite de admisión. Esa es la dificultad de la casación. No podemos olvidar que es un recurso extraordinario”.

Ortolá señala que “plantear el interés casacional en este asunto parecía difícil porque no existían sentencias de contraste que recogiesen un supuesto en el que se hubiese denominado custodia individual a un régimen de convivencia que, en la práctica supone un reparto exactamente igual”.

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“Lo que sí había eran sentencias que decían que no hace falta que el régimen de convivencia sea exactamente igual para que se le llame custodia compartida, pero ese no era el caso”, comenta.

Francisco Javier Arroyo, magistrado de la Sala de lo Civil del Supremo, ponente de la sentencia. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Francisco Javier Arroyo, magistrado de la Sala de lo Civil del Supremo, ponente de la sentencia. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

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CINCO MOTIVOS QUE JUSTIFICAN LA CASACIÓN

Este jurista recuerda que la Sala de lo civil Civil ha estimado los cinco motivos de su recurso de casación.

El primero de ellos considera la infracción de los artículos 92 del Código Civil;  el 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y el 39 de la Constitución, al señalar que habría que establecer un régimen de guardia de custodia compartida porque el tiempo de convivencia con los hijos es el mismo.

En el segundo motivo se indica que hay infracción del artículo 92 del Código Civil, del 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas; y del artículo 3 de la Ley del Menor al señalar que otorgar la custodia a la madre en la sentencia impugnada no se aplicaría de forma correcta el principio del interés superior de menor.

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Del tercer motivo se habla de la infracción de los artículos 128, 1284 y 1286 del Código Civil y la doctrina clásica del Tribunal Supremo de “nomen iuris”, que señala que los contratos son los que son y no los que las partes digan.

ACCEDER A LA SENTENCIA NÚMERO 656-2021 DE 4 DE OCTUBRE DE 2021

Aunque se renombre de otra forma y se llame custodia compartida a la individual ello iría en contra del sentido de la norma y rompería la doctrina jurisprudencial recogida en varias sentencias del Supremo.

El cuarto habla de la infracción de los artículos 142,145,146 y 154.2 del Código Civil al entender que la sentencia impugnada no atendería el caudal de los obligados a los alimentos y a la proporcionalidad que deben existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades económicas respectivas de los progenitores.

Y el quinto por infracción de los artículos 348 del Código Civil y el 33 de la Constitución española, al entender que al haberse dispuesto un régimen de convivencia de los menores con los progenitores en idénticos tiempos, no se debería atribuir el uso a uno de los progenitores sin temporalizar.

LA IMPORTANCIA DE ESTA SENTENCIA

De acuerdo con Ortolá, “esta sentencia debería considerarse como un mensaje al legislador que debería reflexionar sobre los peligros de anudar de forma automática medidas a los modelos de custodia. Y de forma fundamental, debería reflexionar sobre los gravísimos problemas que conlleva su falta de diligencia al no acometer de una vez la necesaria modificación de nuestro Código Civil en materia de familia”.

Además, “resulta increíble que no exista una completa regulación de la guarda compartida y, con ello, que el resto de medidas no estén desarrolladas legalmente sobre una práctica cada vez más usual. Nuestra ley actual está pensando solo en modelos de guarda individual o exclusiva. No contempla cuáles sean las consecuencias de ningún otro modelo ni, por tanto, las inherentes a la guarda compartida”.

El abogado añade que “el legislador solo ha hecho burdos apaños para introducir legalmente el modelo de guarda compartida y ahí puso el freno. No regula qué consecuencias tiene el establecimiento de ese modelo en el resto de medidas que ineludiblemente deben ser resueltas por los jueces”.

En este caso ambos tienen ingresos. El sueldo del hombre, que regenta una empresa con su hermano, es de 3.600 mensuales. Y el de ella es de 2.200 al mes.

EL NOMBRE DE CUSTODIA COMPARTIDA ES IMPORTANTE

Ortolá afirma que, en la sentencia, se puede reconocer que “en este momento el nombre de la guarda es importante porque el sistema legal le apareja  unas consecuencias”.

“Hay que recordar que tanto la sentencia de instancia como la de la Audiencia Provincial llamaron guarda materna al sistema efectivo de convivencia de los menores, en tanto que el Tribunal Supremo dice que ese sistema es custodia compartida”, subraya.

“Con ello, la consecuencia de cambiarle el nombre ha sido la de modificar la atribución del uso de la vivienda familiar y al mismo tiempo la cuantía de la pensión de alimentos”, indica.

El abogado recuerda que “nuestro sistema jurídico y práctica judicial determina la necesidad de poner un nombre a los regímenes de convivencia y, tras ello, anudarles unas constreñidas medidas. Y entiendo que eso es un grave error, debiendo reflexionar”.

Lo ideal sería que el juez, o los progenitores, “establecieran el reparto de los tiempos de los menores con los progenitores, sin ponerle título o nombre, y, a partir de ello continuar la confección del traje a medida: establecer el modo de contribuir al sostenimiento de las necesidades de los hijos, fijar las medidas de uso de la vivienda familiar”.

“Prueba de esa necesidad es que en la sentencia del TS al cambiar el nombre al régimen de guarda se cambia en cascada las referidas medidas inherentes. Y en nuestro supuesto, repito, el TS no cambia el modo efectivo de convivencia. Solo el nombre”, destaca.

El abogado José Gabriel Ortolá reivindica la modificación del Código Civil y la creación de una jurisdicción específica de familia. Foto: Cadena Ser.

HAY QUE REGULAR MEJOR LA CUSTODIA COMPARTIDA

Otra de las consecuencias de este fallo judicial es la necesidad de regular con más claridad el régimen de custodia compartida.

Nuestro sistema legal debería adaptarse adecuarse en materia de familia.  Debe desarrollarse las guardas de forma amplia, considerando otras formas al margen del tradicional modelo exclusivo de guarda para que los jueces tengan guías de actuación”, apunta.

Porque “hay modelos de convivencia paritarios o cuasiparitarios. Hay que darse cuenta que los nombres no es lo importante. La clave es que el juez, o los progenitores, establezcan cuál sea el modo en que los niños van a convivir con sus progenitores”.

En su opinión esta sentencia deja claro un hecho: “que por un nombre equivocado en el régimen de convivencia le han dado unas consecuencias legales injustas. Estas personas llevan divorciados desde que se dictó la sentencia en primera instancia en 2018”.

Su reparto de convivencia ha sido de la misma manera, sin que ahora vayan a modificar nada.

Sin embargo, con este nuevo nombre fijado por este reciente fallo de la Sala Civil del Tribunal Supremo, “esta pareja divorciada tiene otras medidas, ahora la casa, que es bien ganancial, no estará bloqueada hasta los dieciocho años y mayoría de edad de los hijos, sino que la madre mantendrá su uso durante un máximo de dos años. También se reduce la pensión de alimentos”.

Con este fallo “podemos reconocer que un sistema legal de guardas construido sobre nombres al que se anuden rígidamente el resto de medidas, es un sistema equivocado y produce graves injusticias”.

Y remacha de la siguiente forma: “Todo el sistema legal sustantivo de familia, también el procesal, tiene que revisarse de arriba abajo. Esta es una reivindicación de nuestro colectivo. Tan importante como la de crear una jurisdicción especifica”.

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