Una de las claves es el papel de los llamados terceros de confianza que aportan veracidad a muchas pruebas electrónicas.
Claves para que los jueces validen las pruebas digitales presentadas en las diferentes jurisdicciones
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19/10/2021 01:00
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Actualizado: 19/10/2021 01:00
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Correos electrónicos, conversaciones o audios Whatsapp son cada vez más habituales entre las pruebas de los pleitos que se dirimen en los juzgados españoles.
En este escenario de pruebas digitales y documentos electrónicos se encuentran abogados y jueces, casi siempre en las audiencias previas donde se plantean las pruebas.
Los primeros presentan su estrategia probatoria también con esos documentos digitales y los segundos supervisan la veracidad de la documentación digital aportada, a veces apoyados en peritos.
En un debate reciente organizado por DENAE, junto con la Unión Profesional de Auxiliares del Notariado (UIPAN) y con la colaboración del Centro de Estudios Universitarios, se ha analizado este asunto y, en especial, el papel de los llamados terceros de confianza que aportan veracidad a muchas pruebas electrónicas.
LA LEY NO REGULA LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL
Juan José Ríos, abogado procesalista experto en media y propiedad intelectual y socio de Acebo & Rubio Abogados, indica que “como ya ha señalado la Audiencia Provincial de Madrid en el ámbito penal, la Ley no regula expresamente el régimen jurídico de la incorporación al proceso de la prueba digital, por lo que en principio todos los medios probatorios previstos en la ley procesal son aptos para esta finalidad».
Sobre la presentación de estas pruebas digitales y que sean validadas por el juez, Ríos apunta que “la clave está en que la evidencia digital tenga una garantía suficiente de integridad, en cuanto a su contenido y fecha, equiparable al instrumento público que autoriza el notario ejerciendo la fe pública notarial, donde permite hacer prueba plena de los hechos que el notario ve, oye o percibe por los sentidos».
Advierte que se utilizan en procedimientos de cualquier orden jurisdiccional, “aunque su utilidad más práctica es la de acreditar la realidad existente en el ámbito digital, que es muy volátil”.
“Pensemos, por ejemplo, en la necesidad de acreditar que un determinado contenido está accesible en la web que infringe derechos de propiedad intelectual o lesiona algún tipo de derecho fundamental (por ejemplo: honor, intimidad, propia imagen). Este contenido puede desaparecer o cambiar en cuestión de segundos, por lo que es importante poder probar cuál era exactamente ese contenido, en qué momento estaba accesible y cuál era su ubicación en la red”, comenta.
Juan José Ríos, socio de Acebo & Rubio Abogados.
Todo eso es posible probarlo de forma incontrovertible con estas herramientas. También permiten documentar eventos y ubicarlos físicamente en un lugar concreto (mediante la realización de fotografías geolocalizadas y con sello de tiempo, lo que permite probar cuándo y dónde se han realizado).
«MAILS» CERTIFICADOS
Este experto recuerda que “los ‘mails’ certificados se han reconocido para el envío de comunicaciones con trascendencia jurídica como es la notificación del despido (cuando el trabajador se niega a recoger un burofax, como el caso del auto de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2018).
También destaca el contenido de conversaciones mantenidas a través de una red social (sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015).
“El código ‘hash’ también ha permitido vincular los archivos fotográficos y videográficos y acreditar que habían sido grabados y compartidos por varios condenados por delitos de pedofilia, como el caso fallado recientemente por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su sentencia de 6 de mayo de 2021”, señala.
EL JUEZ NO PUEDE RECHAZAR UNA PRUEBA DIGITAL
Desde la judicatura, Joaquín Delgado, magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid –destinado temporalmente en la Audiencia Nacional y uno de los grandes expertos en nuevas tecnologías– apunta que “los hechos digitales se pueden incorporar al proceso judicial de diferentes maneras”.
“Puedes llevar al testigo que corrobore que se usó esa prueba. A la víctima que corrobore dicha cuestión. En civil-laboral por interrogatorio de parte, preguntando a la otra parte si hizo aquello. También se puede llevar impreso. Otra cosa es la eficacia probatoria que tenga”, comenta.
Delgado es autor de un libro que es referente en este campo, «Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones», publicado en 2016, por lo que es considerado una autoridad en el tema.
“El juez no puede rechazar una prueba por estar en formato digital. El Reglamento (UE) número 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo te obliga a hacerlo. Y hay una ley de prestadores de servicios de confianza donde se refleja la prueba digital o documento electrónico, la 6/2020”, explica.
El juez admite esos documentos electrónicos y, en ocasiones, también se entrega una copia en papel de la misma.
«Es un medio probatorio más. Sobre su validez en el procedimiento hay que recordar el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificado y que regula el papel de estos terceros de confianza que dan validez a las pruebas electrónicas”, subraya.
Este magistrado aclara que “cuando se presenta un documento en papel al juez y la otra parte lo impugna, la parte que lo presenta tiene que convencer al juez de que es real. Y puede presentar pruebas que acrediten su validez, como una prueba pericial”, apunta.
En el caso de que fuera un documento electrónico, “se puede presentar sin más como pantallazo en un ‘pendrive’. Si es impugnado, la parte que lo presenta debe al igual que en papel presentar pruebas de la validez. Otra cuestión es si esa prueba esta certificada por un prestador de servicio de confianza, cambia totalmente”.
Joaquín Delgado es magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid.
A este respecto ,“el juez se lo tiene que creer, salvo que la otra parte la impugne, pero si se impugna debe ser la otra parte la que tiene que aportar pruebas para restar la credibilidad de ese documento certificado por un tercero”.
En cuanto a la valoración del juez de estas pruebas, Delgado señala que “está sometido su libre valoración desde ahí otorga o no eficacia probatoria a cualquier tipo de prueba que le llegue. Tendrá que motivar en la sentencia porque se cree o no la prueba. Así se elimina la arbitrariedad”.
También aclara que cuando se acredita un hecho digital, “mediante whasupp o similar, lo normal es que se aportan diferentes prueba a la vez: testifical, declaración de parte, de la víctima, una pericial y el documento electrónico. Todo dependerá de la estrategia del abogado. El juez aplica la libre valoración a esos medios probatorios, pero además la valoración conjunta de toda la prueba”.
LEXNET LIMITA LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS DIGITALES
José Leandro Núñez, socio de Audens, ha gestionado diferentes asuntos en el orden civil y mercantil que requieren dichas pruebas digitales, explica que “en este materia hay dos condicionantes importantes, la primera es el sistema. A través de Lexnet tienes limitaciones a la hora de presentar documentación. Presentas lo que puedas en Lexnet y el resto lo llevas al juzgado en CD, a nivel de audios, o USB para que el juzgado lo pueda recibir”.
En el caso de Lexnet, “puedes enviar ‘pdfs’ de archivos de ‘word’, sobre todo. El tema de los correos electrónicos, lo mejor es presentar el pdf y el propio correo original. Hay que darse cuenta que los jueces no son hábiles en tecnología. Se trata de facilitarles su trabajo”.
Para este jurista, “la aceptación de la prueba electrónica en los procedimientos civiles y mercantiles depende dos cuestiones. Una que sea impugnada o no, entonces tienes que demostrar que es un archivo, de ahí que presentes el original del correo para garantizar su autenticidad y la otra limitación es que el juzgado tenga el programa que le vas a enseñar. Si no lo tiene, no lo va a tener en cuenta porque no lo verá”.
A su juicio, «por la experiencia profesional en determinados procedimientos como de propiedad intelectual, en ocasiones conviene tener un perito o tercero de confianza que te acredite esté verificado y que se lo pueda explicar al juez. No siempre el abogado se fía de lo que le presenta el juez, por eso el papel del perito es importante al igual que los terceros de confianza que generan evidencias de la existencia de esos contenidos”.
José Leandro Núñez, socio de Audens.
En cuanto a las calves para que dichas pruebas sean aceptadas por el juez, para este abogado lo principal es “garantizar que lo que presentas se corresponde con el original. No siempre es fácil porque los documentos electrónicos se pueden modificar”.
Y la otra, “que el juez sea capaz de entender ese documento. Que realmente se dé cuenta de lo que le presentas. Han hecho un esfuerzo importante y eso se agradece. Ahora lo controlan mejor y están más habituados”.
EVITAR LA IMPUGNACIÓN DE LA OTRA PARTE
Por su parte, José Ignacio Gómez, gerente de Auren Abogados, cree que la clave de la aceptación de dichas pruebas radica en que “se haga un esfuerzo para evitar su impugnación por la parte contraria, aportando, por ejemplo, dictámenes periciales que acrediten la autenticidad de la prueba, mediante la acreditación de terceros de confianza o, incluso, aportar pruebas mediante acta notarial de notoriedad».
“En este último caso, el notario tiene un papel fundamental, pues es el único habilitado para hacerlo. Por ejemplo, al levantar un acta de notoriedad de una página web o, incluso, en materia de propiedad intelectual de un código fuente, por ejemplo”.
Así cita varias sentencias. A modo de ejemplo la sentencia 74/2021, de 29 de enero de la Audiencia Provincial de Lleida (sección 2ª), se trata de la firma de un contrato mediante DocuSing. «La Audiencia establece que no estamos en presencia propiamente de una firma electrónica basada en un certificado reconocido y creado por una entidad de certificación digital».
Por ello, concluye que se trata de “un simple documento privado cuya firma (manual que no electrónica) no ha sido reconocida, donde no se ha intentado la práctica de una prueba pericial que acredite que correspondía a la demandada”.
José Ignacio Gómez, gerente de Auren Abogados.
También destaca la sentencia 754/2015, de 27 de noviembre, del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, en la que se concluye sobre los mensajes escritos aportados en el procedimiento mediante “pantallazos” que no existe prueba pericial sobre su autenticidad, pero constituyen prueba al estar admitidos por la defensa.
Otro caso es el de la sentencia nº 450/2019, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Seccón 5ª), que establece que “un medio para acreditar la existencia de contenidos en Internet es acudir a terceros fiables que copian contenidos de otros sitios web como Google, Yahoo y otros buscadores, que guardan cachés de los sitios que indexan y que permiten acceder a los contenidos de páginas que han cambiado o que ya no están yen el sitio original».
El problema es que estos cachés tienen una duración muy limitada. Una solución mejor es consultar la ‘WayBack Machine’ (Máquina del Tiempo), creada por la organización sin fines de lucro «The Internet Archive» domiciliada en San Francisco, Estados Unidos.
«Este sitio puede ser considerado un tercero imparcial por cuanto carece de vínculo con las partes, es gratuito, lo que excluye cualquier tipo de interés, y funciona de manera automática, lo que evita posibles manipulaciones”.
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