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¿Por qué la segunda oportunidad en España no ha funcionado tan bien como en otros países?

José María Dutilh
¿Por qué la segunda oportunidad en España no ha funcionado tan bien como en otros países?
El autor de esta columna es José María Dutilh Carvajal, abogado y socio director de LeQuid-ILey Jurídico y Financiero.
28/10/2021 06:46
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Actualizado: 29/10/2021 16:40
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El mecanismo de segunda oportunidad no ha funcionado en España tan bien como en otros países de nuestro entorno, pero ¿cuáles han sido las razones?

1. Proceso largo y complejo

El tiempo de duración de este proceso en muchos casos es muy superior al de otros países, lo que resulta tedioso tanto para los acreedores que desean cobrar, como para el deudor que intenta llegar a un acuerdo o solucionar su situación económica mediante la exoneración, al objeto de reintegrarse plenamente en el mercado laboral, profesional o del emprendimiento.

2. La fase previa de mediación no es, en la mayoría de los casos, una verdadera mediación

Se ha convertido en un mero trámite para acceder al posterior procedimiento de exoneración del pasivo insatisfecho sin necesidad de pagar el 25% de los créditos ordinarios al haber intentado el llamado “Acuerdo Extrajudicial de Pagos”.

El Acuerdo Extrajudicial de Pagos con el nombramiento de mediador concursal no ha resultado tan positivo como se hubiese deseado, habría que mejorar las posibilidades de mediación del mediador concursal en vez de eliminar el mecanismo como pretende el Anteproyecto.

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Asimismo, los honorarios del mediador concursal muy escasos, ha producido muchos rechazos en las designaciones. A nuestro juicio habría que mejorar las posibilidades de la mediación en estos procedimientos en lugar de eliminarla completamente porque no haya funcionado bien.

3. Falta de libre elección de notario y mediador

El nombramiento del mediador debería ser de libre elección bien por el deudor o bien por acuerdo de deudor y acreedores. La libre elección es consustancial al proceso de Mediación. También la designación de notario debería ser de libre elección por el deudor.

En nuestro país, no se puede elegir notario en estos procedimientos, ya que debe realizarse una solicitud al correspondiente Colegio Notarial, quien asigna uno por turno.

Si el legislador hubiese eliminado la necesidad por parte del deudor de tramitar su acuerdo extrajudicial de pagos en la notaría que corresponda a su domicilio, permitiría la libre elección de este profesional y, en el caso expuesto anteriormente como ejemplo, el deudor podría haber firmado en cualquier notaría distinta pudiendo por tanto hacer valer sus derechos.

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En otros países como Canadá, las notarías incluso han aceptado el uso de sesiones virtuales y firmas mediante videollamadas que albergan total seguridad en cuanto al entendimiento y verificación de la identidad de la persona, mediante sistemas de software como Syngrafi, herramienta que cada día y, a raíz de la pandemia de Covid-19 con las restricciones de movilidad que ello ha conllevado, se ha hecho cada vez más frecuente, pudiendo resultar otro sistema eficaz en este procedimiento

El mediador es el segundo profesional interviniente en el procedimiento de Ley de Segunda Oportunidad, resultando designado por la notaría en la que el deudor inició el procedimiento, y pudiendo, una vez designado, aceptar o rechazar el caso.

No se ha potenciado ni facilitado la función de mediación del llamado mediador concursal y se ha reprochado incluso que no efectuaba una mediación en sentido estricto.

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4. No se ha previsto el beneficio de justicia gratuita y el correspondiente Turno de Oficio

Los ciudadanos con escasos recursos no han podido acogerse al beneficio de justicia gratuita y al nombramiento de un abogado del Turno de Oficio.

Consideramos que debe quedar amparado en esta protección del derecho a asistencia letrada.

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5. Los planes de pagos han resultado abusivos o poco realistas y difícilmente aceptables por los acreedores

Se debería priorizar el alcanzar un Acuerdo Extrajudicial de Pagos mediante propuestas de planes de pagos más razonables.

Con motivo de la crisis económica provocada por la pandemia, el Gobierno intentó dar facilidades mediante la publicación de la Ley 3/2020 del 18 de septiembre, mediante la cual se priorizan judicialmente los procedimientos relativos a Ley de Segunda Oportunidad y, se limitó el número de intentos de designación de mediador a dos, pero ha resultado ser peor el remedio que la enfermedad.

Dar prioridad en la tramitación judicial del proceso ayuda a que el deudor pueda obtener la exoneración de sus deudas en un lapso menor de tiempo. Sin embargo, limitar las designaciones de mediador a un máximo de dos, teniendo en cuenta que éstos suelen rechazar sistemáticamente el encargo, lleva al cliente a tener como única solución viable la vía judicial para la exoneración, eliminando así de la ecuación la posibilidad de alcanzar un plan de pagos en la fase de mediación.

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Por tanto, la limitación de designaciones unido a la falta de aceptación de los mediadores ha provocado que, la mayor parte de los deudores que se acogen al procedimiento acaben sin la posibilidad de plantear un plan de pagos a sus acreedores y acudiendo directamente a la liquidación de sus bienes para obtener la exoneración de sus deudas.

En este punto el anteproyecto acierta, a nuestro juicio, al facilitar la exoneración mediante plan de pagos evitando la necesaria liquidación del patrimonio que actualmente y con dudas protegía a la vivienda habitual, siempre que estuviese el préstamo hipotecario al corriente, su valor fuese inferior a la deuda hipotecaria y el alquiler alternativo fuera igual o superior a la cuota del préstamo hipotecario.

6. Excesivos supuestos de créditos no exonerables: especial gravedad de la no exonerabilidad del crédito público

Los excesivos supuestos de créditos no exonerables, especialmente el crédito público, que se verán incluso ampliados si prospera el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal.

El artículo 178 bis de la Ley 22/2003 Concursal fue objeto de interpretación por la Sentencia del Tribunal Supremo 381/2019, de 2 de julio, que proporcionó una posibilidad de extensión de la exoneración al crédito público.

En este punto el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal habría incurrido en una extralimitación (‘ultra vires’) ya que podría considerarse que  el artículo 491 del Texto Refundido ha excedido el mandato legislativo de la refundición.

7. Excesivos requisitos para acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho

Los requisitos para acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho actualmente pueden considerarse razonables en su mayoria:

– Se ha tenido que celebrar el intento del acuerdo extrajudicial con los acreedores.

-No se ha podido intentar un acuerdo extrajudicial en los 10 años anteriores.

-En el caso de los autónomos, el deudor no ha podido ser declarado culpable por delitos económicos o sociales.

-No pueden existir condenas por delitos contra: patrimonio, falsedad documental, Hacienda Pública, Seguridad Social o derechos de los trabajadores. Se tendrán en cuenta los últimos 10 años.

-No se ha podido rechazar una oferta de empleo considerada adecuada a las capacidades de la persona deudora durante los últimos 4 años.

El Anteproyecto de Reforma concursal, aumenta el tipo de prohibiciones para que el deudor pueda acceder a la exoneración deudas:

-No se podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho quien hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias, de Seguridad Social o del orden social.

-Tampoco podrán acceder aquellos deudores que contra los que se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad.

-No podrán solicitarla los deudores que, en los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración, hayan sido declarados persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.

-Se excluye de la exoneración las deudas derivadas de créditos de derecho público, se está mediante un plan de pagos sin liquidación de la masa activa, o con liquidación.

-No podrán solicitar la exoneración de deudas aquellos que hayan proporcionado información falsa o engañosa, o se hayan comportado de forma temeraria o negligente.

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