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El caso «Kabab-Ji contra Kout», un arbitraje wagneriano en cuatro actos ante la jurisdicción inglesa
La demandante es la compañía Kabab-Ji SAL, propietaria de una cadena de restaurantes libanesa especializada en comida de este país.
07/12/2021 06:47
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Actualizado: 07/12/2021 00:54
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El pasado 27 de octubre, el Tribunal Supremo del Reino Unido dictó finalmente la sentencia en el asunto Kabab-Ji SAL (Líbano) contra Kout Food Group (Kuwait) [2021] UKSC 48, en apelación contra la decisión de la ‘Court of Appeal’ inglesa.
El caso tiene su aquél ya que afecta a supuestos en que en un contrato no hay una expresa elección de ley aplicable para la cláusula de sometimiento a arbitraje, desarrollando así la dirección adoptada hace casi un año en famoso el asunto Enka Insaat Ve Sanayi A.S. (Respondent) v OOO Insurance Company Chubb [2020] USKC 38.
Es también un buen ejemplo de cómo dos compañías multinacionales acuden al derecho inglés, incluso aunque se decidiera que la sede del arbitraje sería en otro país y de la diferente perspectiva que los derecho nacionales adoptan ante un mismo asunto.
DE QUÉ VA EL CASO ‘KABAB V KOUT’
Los hechos del asunto ‘Kabab’ son sencillos:
La demandante es la compañía Kabab-Ji SAL, propietaria de una cadena de restaurantes libanesa especializada en este tipo de comida.
Como parte de su plan de expansión, en el año 2001, Kabab celebró un contrato de franquicia con Al Homaizi Foodstuff Company, una empresa de origen kuwaití.
De conformidad con este acuerdo, Kabab autorizaba a Al Homaizi a explotar establecimientos de restauración en Kuwait bajo la marca de la actora durante 10 años.
La cuestión es que en 2005, tras la firma de del contrato y, como consecuencia de una reorganización empresarial, Al Homaizi pasó a ser una filial de una tercera sociedad denominada Kout Food Group Kuwait.
Total que, al surgir un conflicto en el marco del contrato sobre franquicias, Kabab decidió entonces iniciarun arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional contra Kout y no contra Al Homaizi, la parte que firmó originalmente el acuerdo cuatro años antes.
Esta anomalía provocó que se planteara desde un buen principio si Kout se había convertido ‘de facto’ en una parte más del contrato de franquicia y, por lo tanto, también resultaba afectado por la cláusula arbitral.
En concreto, la cláusula de arbitraje especificaba que el procedimiento arbitral se llevaría a cabo en París y la cláusula de derecho aplicable únicamente estipulaba que el contrato se regiría e interpretaría de acuerdo con el derecho inglés.
PRIMER ACTO: UN TRIBUNAL ARBITRAL DE ORO
Instado el proceso arbitral por Kabab ante la ICC, el tribunal parisino se constituyó por los conocidos árbitros Dr. Mohamed Abdel Wahab, M. Bruno Leurent, así como por el ‘barrister’ inglés Klaus Reichert SC.
En este punto es importante señalar que, excepto Reichert, ninguno de los árbitros en el tribunal arbitral estaba capacitado como abogado inglés.
El laudo fue emitido por el tribunal arbitral en fecha 11 de septiembre de 2017.
En primer lugar y, sobre la cuestión sobre si Kout estaba vinculada por la cláusula arbitral o no, el tribunal decidió que, en todo caso, era un asunto sometido al derecho francés, no al inglés.
Em segundo lugar, el tribunal arbitral concluyó que, teniendo en cuenta los Principios UNIDROIT, debía inferirse que se había producido una novación en el contrato de franquicia que añadía a Kout como franquiciado, subrogándose en la posición de Al Homaizi
Finalmente, y en cuanto al fondo, el tribunal arbitral concluyó que Kout había incumplido el acuerdo de franquicia con Kabab, condenándola al pago de una cuantiosa indemnización.
Pero la decisión no fue unánime ya que contó con el voto particular en contra de Reichert.
En concreto, el árbitro disidente si bien estuvo de acuerdo en que el derecho francés se aplicaba a la cuestión de la validez de la cláusula de arbitraje, entendió que, aplicando el derecho inglés, Kout nunca pudo convertirse en una contraparte del contrato, lo que significaba que no tenía ninguna obligación con la demandante y que, por tanto, Kabab había demandado erróneamente a la parte equivocada.
SEGUNDO ACTO: LA EJECUCIÓN SOBREVUELA LONDRES
Con el laudo favorable bajo el brazo, Kabab no perdió el tiempo y solicitó de inmediato ante la ‘High Court’ de Londres la ejecución de la decisión francesa en virtud de la Arbitration Act 1996.
Por su parte, Kout se defendió contra Kabab ante los dos frentes.
En Inglaterra, se opuso a la ejecución de Kabab y solicitó a la ‘High Court’ que emitiera una orden para que rechazara el reconocimiento del laudo dictado en su contra.
Y, en Francia, Kout instó la nulidad del laudo ante la ‘Cour d’Appel’ de Paris, alegando que los árbitros de la Cámara de Comercio Internacional carecían de jurisdicción al no ser parte del acuerdo de arbitraje.
En primera instancia, el Tribunal Comercial inglés de la ‘High Court’ resolvió que existía una elección expresa de la ley inglesa y que esta es la que debía regir la cláusula de arbitraje.
Por este motivo, al contrario que la mayoría de los árbitros franceses y confirmando la posición del ‘barrister’ Klaus Reichert, el juez, Sir Michael Burton consideró que Kout no se había convertido en parte de la cláusula de arbitraje, ya que no concurría consentimiento.
Sin embargo, el juez inglés se abstuvo de tomar una decisión definitiva al respecto hasta después de que el Tribunal de Apelación de París hubiera resuelto la solicitud de anulación del laudo presentada por Kout.
En consecuencia, la ‘High Court’ denegó provisionalmente la ejecución del laudo francés, por lo que Kabab recurrió la sentencia ante la ‘Court of Appeal’.
TERCER ACTO: APELACIÓN NIBELUNGA
El tribunal de apelación inglés, compuesto por Lord McCombe, Sir Bernard Rix y Lord Flaux, debía resolver cuál es derecho aplicable a la cláusula de arbitraje y, en caso de tratarse la ley inglesa, debía resolver entonces si Kout era parte en la cláusula arbitral del contrato de franquicia.
En Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2020] EWCA Civ 6 (20 January 2020) la ‘Court of Appeal’ decidió que, dado que el contrato de franquicia preveía la elección expresa a ley inglesa, aunque la cláusula de arbitraje no se refiriera expresamente, no tenía trascendencia jurídica alguna, aplicándose el derecho inglés.
De tal manera, como no se había producido una sumisión a la cláusula de arbitraje, según el derecho inglés Kout ni era parte del contrato, ni del acuerdo de arbitraje.
Por si no fuera suficiente, el tribunal también señaló que el juez de la ‘High Court’ no debió aplazar su decisión y, por el contrario, debió concluir que Kout no era parte del contrato de franquicia. Y con ello, que el laudo no era ejecutable contra la demandada.
En consecuencia, el tribunal dictó sentencia, denegando la ejecución del laudo francés.
Quedando ya solamente una bala, Kabab elevó la cuestión a la más altas cumbres judiciales del país.
ACTO FINAL: OCASO DEL ARBITRAJE FRANCÉS ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO
El asunto llegó finalmente al Tribunal Supremo, compuesto por Lord Hodge, Lord Lloyd-Jones, Lord Sales, Lord Hamblen y Lord Leggatt, celebrándose las vistas los días 30 de junio y 1 de julio de 2021, en sesiones de mañana y tarde.
Por si tienen interés, pueden visionar las audiencias ante el Tribunal Supremo celebradas por videoconferencia aquí.
En su sentencia del pasado 27 de octubre, Kabab-Ji SAL (Lebanon) v Kout Food Group (Kuwait) [2021] UKSC 48, el Tribunal Supremo recordó que “cuando un tribunal tiene que decidir si un acuerdo de arbitraje internacional es válido o si cubre una determinada disputa, el primer paso es identificar qué sistema de derecho debe aplicar el tribunal para responder a esta pregunta».
Así, señaló que el modo en que un tribunal de Inglaterra y Gales debe identificar la ley aplicable fue resuelto en ‘Enka v Chubb’, del que ya hemos hablado en alguna carta.
En ese caso, sostuvo que cuando la ley aplicable al acuerdo de arbitraje no estaba especificada, la elección de la ley rectora del contrato se aplicaría también a la cláusula arbitral, y que la elección de un país diferente como sede del arbitraje no resulta suficiente en sí misma para negar tal deducción, tal como sucede en el asunto ‘Kabab’.
Por ese motivo, el Tribunal Supremo sostuvo que la doctrina ‘Enka v Chubbb’ también se aplica en el contexto de un procedimiento de ejecución.
Esto se debe a que, según el Tribunal, sería contrario a cualquier lógica que la ley que rige la validez de un de un acuerdo de arbitraje fuera diferente, dependiendo de si la cuestión se planteó antes o después de que se dictara un laudo.
Además, confirmó que el Tribunal de Apelación estaba en lo cierto al señalar que, según el derecho inglés, no hay manera alguna por la que un tribunal pueda llegar a considerar que Kout se había convertido en parte del acuerdo de arbitraje, ya que no concurría el necesario para ello.
De la misma manera, el Tribunal Supremo también confirmó que la Corte de Apelación también tenía razón al anular la decisión de aplazamiento del juez de la ‘High Court’, ya que el riesgo de sentencias contradictorias era inevitable dado que los tribunales ingleses y franceses aplicarían sus propias leyes respectivas a la cuestión de la existencia y la validez del acuerdo de arbitraje.
En otras palabras, “que en Francia digan lo que quieran, pero en derecho inglés mandamos nosotros”. Y ahora, aún más.
Hasta la semana que viene.
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