La magistrada Margarita Isabel Poveda Bernal, titular del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca, ha elevado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la que se plantea, por primera vez, si las entidades financieras ejercieron una práctica desleal en la comercialización de hipotecas ligadas al IRPH.
La competencia desleal se regula en la Directiva europea 2005/29 y llevaría a la nulidad de los intereses abusivos.
Es la cuarta vez que los jueces plantean dudas sobre el IRPH ante el TJUE. Las dos primeras cuestiones prejudiciales fueron elevadas por el magistrado Francisco González de Audicana, del Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona, y las siguientes por parte de la magistrada Margarita Isabel Poveda, que en menos de 15 días ha planteado dos nuevas cuestiones prejudiciales.
Poveda explica en esta nueva cuestión prejudicial, elevada el 19 de abril, que la Circular 5/1994 del Banco de España indica que para igualar la TAE de este índice legal con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas.
Sin embargo, la juez señala que las entidades han omitido e incumplido de forma generalizada la necesidad de establecer dicho diferencial negativo, por lo que pregunta al TJUE si apartarse de ese criterio normativo del Banco de España se opone a los artículos 5 y 7 de la Directiva europea 2005/29/CE sobre competencia desleal.
De ser así, pregunta también al TJUE si la práctica desleal constituye un indicio a la hora de valorar y apreciar el carácter abusivo de cláusula y se opone a los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13.
«Si la Circular 5/1994 del Banco de España, propia del sector financiero, pero ajena al conocimiento general de la población, no fue objeto de ningún tipo de consideración, y se declara que se opone al artículo 7 de la Directiva 2005/29/CE, ¿constituye un indicio a la hora de valorar el carácter abusivo con arreglo al artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que debe aplicar un control de transparencia a dicho índice que se compone de “Índice de referencia y diferencial”?», es otra de sus preguntas.
Esta cuestión prejudicial se formula a petición del abogado Adrián Rebollo Rodondo, de la firma ASJ Jurídico, abogado que ganó la macrodemanda de cláusulas suelo en las hipotecas a 101 entidades, en sentencia de 7 de abril de 2016 del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid y que supuso importantes cambios normativos en la ley hipotecaria de 2017.
Este letrado sostiene que «el TJUE no se ha pronunciado nunca en la dirección que marca la Directiva de competencia desleal» y que el Tribunal Supremo «deberá adaptarse a lo que ocurra en este nuevo asunto que comienza a tramitarse en Europa».
Según este letrado y la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin), «el Banco de España hacía necesario añadir un diferencial negativo para igualar este índice legal con el resto del TAE (tasa anual equivalente) del mercado, pero las entidades lo omitieron, lo que supuso un incumplimiento de la ley».
«Para poder refrescar la cuestión jurídica ya resuelta por el Tribunal Supremo en sentencias de enero de 2022, ha sido necesario alegar un rango de normativa europea, con la que el TJUE va a estar más cómodo manejando una norma dictada en 2005 por las instituciones europeas para que no hubiera diferencias en las prácticas comerciales y deslealtad», señala a Confilegal el letrado director de este procedimiento que ahora está en Luxemburgo.
«Se hacía necesario encontrar un precedente de asunto europeo que pusiera en conexión las directivas 2005/29 y 93/13 y que diera la razón a los consumidores y lo hemos encontrado para defenderlo ante los jueces europeos», manifiesta Adrián Rebollo.
Destaca que «si la norma europea prohíbe este tipo de prácticas en las que se omite algo que es más beneficioso para el consumidor, significa un lucro mayor para las entidades y omitirlo debe de ser reprochable y conllevar la nulidad de los intereses remuneratorios en las hipotecas».
Asufin considera que se abre «una vía totalmente novedosa y esperanzadora para los afectados por este polémico índice». «Por primera vez se plantea que las entidades ejercieron una práctica desleal de la que se beneficiaron, perjudicando a consumidores y resto de competidores», destaca.
«La nueva vía da nuevos argumentos a los magistrados del Alto Tribunal europeo que demuestran el desaguisado que se hizo en nuestro país con estas hipotecas y que nuestro Tribunal Supremo no ha dado muestras de querer enmendar en ningún momento», ha asegurado la presidenta de Asufin, Patricia Suárez.
Esta asociación calcula que el IRPH afecta a cerca de un millón de familias, el 20% aproximado de hipotecas suscritas en España, que soportan un sobrecoste en sus préstamos cercano a los 200 euros al mes en sus cuotas, lo que lleva a una afectación general media de 25.000 euros por hipoteca.
«Los bancos volverán a temblar ante esta nueva cuestión prejudicial ya que les supondría la devolución de 25.000 millones de euros, que es el doble de lo que tienen que devolver por las cláusulas suelo», concluye Rebollo.
