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El «hackeo» del sistema encriptado de comunicaciones “Encrochat”: ejemplo de investigación penal prospectiva

Guillermo Rocafort
El «hackeo» del sistema encriptado de comunicaciones “Encrochat”: ejemplo de investigación penal prospectiva
Guillermo Rocafort es profesor de Economía Pública y Economía de la Empresa en la Universidad Carlos III de Madrid; licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad Autónoma de Madrid y licenciado en Derecho por la UNED, con diploma en Estudios Jurídicos Avanzados por la Universidad Autónoma de Madrid.
12/8/2022 06:47
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Actualizado: 13/8/2022 07:57
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La Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas (Referencia: FIS-C-2013-00001) es una directriz o pauta de la Fiscalía General del Estado aplicable a todo sistema de comunicación “encriptado” en España, incluido el polémico “Encrochat”.

Hace varios años, la Gendarmería francesa “pirateó” dicho sistema “Encrochat” en servidores localizados en su territorio y desde entonces no ha parado de ceder esos datos de comunicaciones a las policías y fiscalías de otros países de la Unión Europea, aunque no consta que esa misma línea de colaboración o de cesión de datos de comunicaciones “Encrochat” se haya efectuado a otros países extracomunitarios.

Quizá eso explique que las colaboraciones policiales de países y de las Fiscalías de fuera de la UE no hayan sido tan entusiastas o incondicionales, lo que podría explicar la inmediata puesta en libertad del jefe de los comerciales o vendedores de “Encrochat” en el Mundo, el canadiense Paul Krusky en la República Dominicana tras su detención, mientras que a otros dos españoles que han vendido esos móviles legalmente en España les han metido en la cárcel sin posibilidad de defensa por petición de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y orden del Juez Pedraz.

Es evidente que la Policía Francesa y la Justicia de ese país presiona para conseguir contrapartidas a cambio de esos datos a otras Jurisdicciones de la UE; lo que no se ajusta a Derecho, a mi juicio, es que la Justicia Española esté obligada a extraditar, en base a una OEDE fraudulenta proveniente de Francia, a españoles hacia ese país.

PROCEDIMIENTOS PROSPECTIVOS

Los procedimientos penales abiertos en el seno de la UE en base al pirateo de “Encrochat” son a mi juicio procedimientos penales meramente prospectivos, es decir, la Policía y la Fiscalía actúan en base a dicho hackeo en base al principio de “a ver lo que pesco”.

Sin embargo, la Policía francesa, o mejor dicho habría que decir, los servicios secretos franceses se niegan a dar información sobre el cuándo y el cómo de dicho pirateo, con lo que las evidencias penales no son plenas y siempre quedará la duda de si ahí se han metido, añadido o borrado datos por parte de “alguien”.

Estamos quizá ante el mayor quebranto del principio de la presunción de inocencia en el seno de la Unión Europea, una especie de desdén absoluto hacia la carga de la prueba, donde a mi juicio la forma de obtener las pruebas de “Encrochat” afectan a su calidad y a su autenticidad, de tal manera que, si no se aclara todo, no deberían tener la validez de una prueba incriminatoria en un procedimiento penal, al menos en España.

Hay normas que cumplir y debe primar la seguridad jurídica en todo régimen penal en un Estado de Derecho.

La mayoría de los procedimientos penales abiertos en la UE en base a investigaciones prospectivas provenientes de “Encrochat” están sustentados sobre alfileres y es de esperar que próximamente los máximos Tribunales de Alemania y de Francia se definen en su contra, pues de lo contrario sería amparar en la UE un régimen policial donde todos estaremos bajo sospecha, y bastará acudir a esa base de datos “Encrochat” para consultar el nombre de mi enemigo, oponente político o simplemente rival comercial o vecino que no me saluda.

DOS ESPAÑOLES ENCARCELADOS

Sin embargo, y aquí lo que más deseo desarrollar en este artículo es la posición de la Fiscalía de la Audiencia Nacional al respecto de todo lo que gira en torno a los dos españoles encarcelados en base a una OEDE francesa que se ha acreditado como falsa, pues viene imputando una condena de 30 años de cárcel por 16 delitos graves, que ni siquiera llegan a especificar en su totalidad, que en realidad no existe.

Francia tendrá que explicar por qué ese ansia de deportar a dos españoles a su territorio por el mero hecho de vender móviles “Encrochat” en España, actividad perfectamente legal en nuestro país, y sin duda que será algo que sabremos en el futuro, pero la Fiscalía en la Audiencia Nacional tendrá que explicar por qué ha alegado falta de arraigo de dichos españoles para justificar su petición de cárcel sin fianza contra ambos, cuando esos dos españoles viven en España, están casados con españolas, tienen hijos menores en España, sus amigos también, sus padres también y todos sus vínculos comerciales y afectivos están en España.

¿Es parte del precio a pagar a Francia por haber recibido la cesión de los datos pirateados “Encrochat” a España?

LO QUE DICE LA CIRCULAR DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

Simplemente, me limitaré a especificar lo que dice la Circular de la Fiscalía General del Estado sobre las investigaciones penales prospectivas, al objeto de que el lector intente cuadrar esta anómala situación en el marco de “Encrochat»:

«Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido (SSTC nº 26/2010, de 27 de abril, 5/2010, de 7 de abril, 197/2009, de 28 de septiembre y 253/2006, de 11 de septiembre)».

«Interdicción de argumentaciones prospectivas. El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC nº 26/2010, de 27 de octubre; 49/1999, de 5 de abril; 167/2002, de 18 de septiembre; 184/2003, de 23 de octubre; 261/2005, de 24 de octubre).

«Lo relevante constitucionalmente es preservar el principio de proporcionalidad, la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas. (SSTS nº 712/2012, de 26 de septiembre, 751/2012, de 28 de septiembre, 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo)».

Aún se puede evitar la extradición a Francia de dos españoles inocentes entregados a cambio de una base de datos cuyo tufo de ilegalidad ya no hay quien sea capaz de ocultar.

La Justicia de España, de Alemania y de otras Naciones europeas se han dejado arrastrar del frenesí de los servicios secretos franceses por justificar sus actividades, pero eso es algo que se sale del marco del Estado de Derecho y de un procedimiento penal con todas las garantías, al menos en España.

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