Reclamación de maternidad: Importancia de la posesión de estado y el consentimiento de la pareja en la fecundación in vitro

Como ya expusimos anteriormente, la filiación es el vínculo jurídico o biológico existente entre padres/madres e hijos del que se derivan una serie de efectos, derechos y obligaciones.

Entre los tipos de filiación, se encuentra la filiación  por naturaleza, que es la que existe entre padres e hijos biológicos ya lo sean de forma natural o por reproducción asistida. Esta a su vez puede ser matrimonial o extramatrimonial.

En el presente caso, nos vamos a referir a la determinada por  reproducción asistida, a la vista de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª)  Nº 558/2022 de 11 de julio de 2022, rec 6885/2021. En un supuesto de reclamación de maternidad de la ex pareja de hecho de la madre biológica por fecundación in vitro.

Objeto del procedimiento

El procedimiento tiene su origen en una demanda interpuesta por Herminia y dirigida a que se declare que la demandante es la madre no biológica del menor Fidel, nacido de Estibaliz, quien quedó embarazada mediante un tratamiento de inseminación artificial con semen de donante anónimo.

La demandante no aportó material genético ni prestó su consentimiento a la fecundación.

La demandante, amparándose en la posesión de estado, solicita que se declare su maternidad, que lleve su apellido, se le otorgue automáticamente la patria potestad y se fije una guarda y custodia compartida de las dos progenitoras y  subsidiariamente, para el caso de que no se considere oportuno el establecimiento de una guarda y custodia compartida, solicita que se establezca un régimen de visitas.

Cuando se interpone la demanda, demandante y demandada no eran pareja. La demandante aunque había sido pareja de la demandada nunca se había divorciado de su anterior pareja.

Todo ello con base en el artículo 131 C.C. y la posesión de estado.

¿Qué significa la posesión de estado?

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sintetizada por la sentencia 267/2018, de 19 de mayo, resulta posible la acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos (nomen, tractatus, fama).

En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada, no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada por el ejercicio constante de sus potestades y deberes.

Resoluciones en primera y segunda instancia

La demanda es desestimada íntegramente en primera instancia y se interpone recurso de apelación por la actora, Herminia.

La Audiencia Provincial estima casi en su totalidad el recurso de apelación, en concreto estima la reclamación de maternidad de Hermina, determina que el niño puede llevar su apellido, la patria potestad compartida entre Estíbaliz y Herminia, no estimando la guardia y custodia compartida que solo la ostentará Estíbaliz, pero estableciendo un régimen de visitas en favor de Hermina. Se basa para hecho en la posesión de estado.

Estíbaliz interpone recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia.

Decisión del Tribunal Supremo. Estimación del recurso de casación

Motivos:

1.- La maternidad por naturaleza de la demandada quedó determinada por el parto (artículo 120 del Código Civil). Por el contrario, con arreglo al derecho vigente aplicable, no pudo haber determinación de la maternidad a favor de la demandante. Pues en el caso, demandante y demandada nunca han contraído matrimonio, la demandante no prestó su consentimiento para que quedara determinada su maternidad, ni inició la única vía entonces posible para la determinación de la filiación, la adopción, lo que ha justificado diciendo que era muy caro.

Aquí hay que destacar que han existido cambios legislativos posteriores sobre esta cuestión. La regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre.

El interés superior del menor

En los en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, el Tribunal Supremo  ha valorado que el interés del menor concreto a que se referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una filiación vivida manifestada por constante posesión de estado.

En este sentido, las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, admitieron, a la vista de las circunstancias, que prosperaran acciones judiciales de reclamación de maternidad, valorando de manera conjunta la existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión de estado como madre de la demandante y el interés en juego de los menores en preservar la relación con una persona a la que tenían como madre.

2.- Pero lo que resulta vital en estos casos, es que  la sala del Tribunal Supremo no considera acreditada la posesión de estado.

Cuando el artículo 131 del Código Civil exige que la posesión de estado sea «constante» no añade nada que no resulte ya del propio concepto de posesión de estado, que requiere un grado de persistencia, actos continuados, reiterados, que en el caso no se dan.

3.- La sentencia recurrida tampoco ha valorado adecuadamente el interés del menor.

Tampoco se ajusta a los criterios que ha adoptado la sala del Tribunal Supremo en las  sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014, que atendieron al interés de los menores de preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de una relación materno filial.

En el presente caso, no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el ya adolescente.

Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida.

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