El Tribunal Supremo (TS) ha admitido a trámite un recurso de casación en el que el tribunal de la Sala Tercera, la de lo Contencioso-Administrativo, va a sentar jurisprudencia en un criterio que va a afectar a cientos de sentencias a nivel de procesos selectivos de acceso a la función pública, entre ellos los de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Las cuestiones en las que el tribunal de la Sala de lo Contencioso-Administrativo entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son por un lado, cuál ha de ser la nota de corte que se emplee para efectuar una prueba psicotécnica ordenada en ejecución de sentencia en un proceso selectivo de acceso a la función pública para que se entienda que se respeta el derecho a la igualdad.
Si vulnera el derecho de igualdad la remisión a la nota de corte de la promoción de origen, y en caso negativo, si la prueba a realizar en la promoción en curso tiene que contar con misma dificultad y características de tiempos de respuesta y tipos de pruebas que en la prueba de la promoción de origen.
Y, por otro lado, determinar si los actos administrativos que ponen fin a un proceso selectivo declarando derechos en favor de los interesados, dictados en sustitución y desarrollo de otros previos anulados judicialmente y que determinaron la exclusión de aspirantes de éste, comportan eficacia retroactiva a los efectos del artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Ello de manera que (a) pueda entenderse que en esos aspirantes concurriesen los supuestos de hecho necesarios ya en la fecha a la que se retrotraiga la eficacia del acto y, (b) deban tener la misma posición jurídica que los demás aspirantes que superaron el mismo proceso selectivo, incluso en lo referido a la posición en que hayan de quedar clasificados en el escalafón o instrumento de ordenación similar ya formado con los aspirantes que superaron el proceso selectivo en su momento, o por el contrario, deban ser posicionados en el último lugar de tal escalafón.
Así lo disponen los magistrados de la Sección Primera César Tolosa Tribiño (presidente), José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Isaac Merino Jara y Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo (ponente) en un auto, de 8 de noviembre, en el que estiman el recurso de casación del abogado Joaquín Bachrani Reverté contra la sentencia número 1216/2021, de 16 de septiembre, de la la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sépttima).
El caso atañe a un opositor perteneciente a la convocatoria de acceso a la Escala Básica de la Policía Nacional número 35, de abril de 2018, al que el TSJ le dio la razón, y en ejecución de sentencia realizó el mismo examen de test psicotécnico de la convocatoria 38, de febrero de 2022, con la misma dificultad y evaluando las mismas capacidades (inteligencia general) que la promoción en curso, pero a éste se le exige la nota de corte de su promoción de origen, con una diferencia en este caso concreto de 2,3 puntos entre las notas de corte de ambas convocatorias.
En esta resolución también ha admitido a trámite el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en materia de aplicación con carácter retroactivo de derechos económicos, administrativos, etc, aunque ya se han dictado cinco sentencias en el Alto Tribunal, una de Bachrani, de 31 de marzo de 2022, y otras dos posteriores también de este abogado, que confirman esa jurisprudencia de que sí que cabe la retroactividad.
«Es una resolución muy importante porque en primer lugar se va a establecer jurisprudencia en relación a determinar qué nota de corte se tiene que aplicar en ejecución de sentencia de un opositor que realiza el mismo examen y con la misma dificultad en una convocatoria posterior, máxime cuando entre esas convocatorias existe diferencia de puntos de hasta 3,38 como ocurrió con la 34», explica a Confilegal el abogado Joaquín Bachrani, especializado en este tipo de procedimientos contenciosos-administrativos.
Bachrani lleva 19 años defendiendo a aspirantes a la Policía Nacional y a funcionarios en activo.
Además de este caso ha recurrido otros 45.
«Lo que va a determinar el Tribunal Supremo en su futura sentencia es si es acorde a los principios de igualdad, mérito, capacidad y competencia que rigen este tipo de pruebas el que ante un mismo examen y con la misma dificultad se puedan aplicar distintas notas de cortes según se realice el examen siendo recurrente u opositor perteneciente a una convocatoria en curso», aclara.
Este abogado considera que «lo más acorde al principio de igualdad es que si los opositores, con independencia de si provienen vía recurso o realizan el examen vía ordinaria tienen que tener la misma nota de corte; es decir, la de la promoción en curso».
«Lo otro es obligar a los opositores a los que les ha dado la razón la Justicia a obtener una nueva nota que en la mayoría de los casos es desproporcionada y no ajustada a derecho. En este caso concreto, la nota de corte de la promoción 38 fue un 4,8 y en la 35 se le exigía un 6,37», manifiesta.
Bachrani apunta que «el caso más sangrante» si cabe es el de la convocatoria 34, donde la nota de corte fue un 7,38, «dada la extrema facilidad del test psicotécnico de ese año», y a los opositores que recurrieron el no apto en la entrevista personal y que realizaron el examen con la 37, de 2019, con una nota de corte de test psicotécnico de 4,05, existía una diferencia de más de 3 puntos».
Respecto al recurso de casación de la Abogacía del Estado, este abogado considera que es una cuestión ya resuelta por el Tribunal Supremo, como refleja el propio auto, cuando dice si cabe la aplicación retroactiva de los derechos económicos y administrativos derivados de una sentencia estimatoria.
