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Los efectos indeseados de la ley del «sólo sí es sí»

José María Torras Coll
Los efectos indeseados de la ley del «sólo sí es sí»
El profesor de derecho procesal de la Universidad Pompeu Fabra, José María Torras Coll, explica los efectos indeseados de esta ley impulsada por la ministra de Igualdad, Irene Montero. Foto: EP.
20/11/2022 06:48
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Actualizado: 19/11/2022 22:53
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La ley integral de libertad sexual (LO 10/2022), acaba con la distinción entre abuso y agresión sexual, considerando que todo acto sexual sin el consentimiento de la otra persona se califica como una agresión, castigada con pena de prisión de 1 a 4 años.

Sólo se entiende que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

La entrada en vigor de dicha ley, conocida como ,”Sólo sí es sí”, cuya paternidad se atribuye a la iniciativa parlamentaria del Ministerio de Igualdad, está produciendo efectos indeseados que generan alarma social a raíz de la revisión de algunas condenas por delitos contra la libertad sexual por indeclinables exigencias de principios constitucionales, como la aplicación retroactiva de la ley más favorable al reo.

En efecto, el artícuñp 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (STJUE de 3 de mayo de 2005) o el artículo 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vienen a establecer que si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el autor del delito se beneficiará de ello.

Por su parte, el artículo 1 del Código Penal señala que “No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración”.

Y el artículo 2.2 del Código Penal, precisa que: ”No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo”. Ello constituye un principio básico del derecho penal derivado del artículo 9.3 de la Constitución Española.

PUNTO DE PARTIDA: PRINCIPIO DE LEGALIDAD

A colación de ello, entre otras, cabe citar las SSTS 296/2015, de 6 de octubre y la 95/2017, de 16 de febrero, establecen que el principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal que es completado en el ordenamiento jurídico español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable.

Será menester analizar caso por caso, sometido a la revisión, y unificar doctrina para evitar resoluciones dispares con agravios comparativos que pugnan con el principio de igualdad.

RESOLUCIONES REVISORIAS QUE TIENEN ACCESO A LA CASACIÓN PENAL

Lo primero que cabe preguntarse es que resoluciones tienen acceso a casación para que el Tribunal Supremo pueda cumplir con su genuina función nomofiláctica sentando doctrina al respecto,unificando criterios.

La respuesta la encontramos en la STS de 21 de mayo de 2012 que aborda la cuestión relativa a la accesibilidad a casación de estos autos de revisión -o no revisión, como en el asunto examinado,de una sentencia firme ,como consecuencia de la entrada en vigor de una legislación más favorable.

Proclama el Alto Tribunal que: ”El legislador de 2010 no ha adoptado la cautela de aclarar el régimen de recurribilidad de tales resoluciones. No es cuestión que a priori sea diáfana. La proyección del régimen general de la Ley Procesal Penal arrastraría a un escenario en que solo sería posible el recurso de súplica si se trata de la decisión de una Audiencia (procedimiento ordinario) o del Magistrado-Presidente (procedimiento especial de la Ley del Jurado); o un recurso de reforma si ha sido un Juzgado de lo Penal quien ha resuelto. En algunas de las reformas penales del siglo pasado se recogía explícitamente esa solución: exclusión de todo recurso devolutivo.

«Más coherente se antoja el régimen que acogió la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal que admitía recurso de casación o de apelación según el auto resolviendo sobre la revisión fuese dictado por una Audiencia o por un Juzgado, ciñendo la casación al motivo previsto en el párrafo 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esa regulación trasluce una visión preñada de lógica: esas resoluciones han de gozar del mismo régimen de recursos que la sentencia, a la que afectan y complementan de forma sobrevenida. Esta idea, que resulta la más congruente cuando se ha modificado la sentencia que gozaba ya de firmeza, debe trasladarse también, para no generar asimetrías, a los casos en que el órgano que dictó la sentencia rechaza la petición de revisión o incluso cuando acuerda no abrir ese trámite por considerarlo improcedente.

«La jurisprudencia ha consagrado esa tesis que ya se puede considerar consolidada desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pese a carecer de un expreso soporte legal. La recurribilidad en casación de esos autos cuando son dictados por una Audiencia Provincial como Tribunal de instancia fue el criterio propugnado por la Circular 1/1996 de la Fiscalía General del Estado en pauta interpretativa que coincidía con la ya acogida en algunos precedentes jurisprudenciales (por todas, sentencias 626/1995, de 5 de mayo y 77/1995, de 25 de enero) y que no ha sido objeto de cuestionamiento en ninguna de las sucesivas reformas del Código Penal de 1995. El Ministerio Fiscal ha mostrado su apoyo al único motivo del recurso. La ausencia de debate contradictorio y contrapuesto en sede de casación no exime a esta Sala de decidir sobre la procedencia o no del recurso.

«Que el recurrente y el recurrido -la acusación pública- coincidan en sus apreciaciones no dispensa al Tribunal ad quem de resolver con arreglo a criterios de fondo. No puede hablarse propiamente de principio acusatorio en casación: la pretensión acusatoria viva es la que se ejercitó en la instancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 123/2005, de 8 de junio, y 183/2005, de 4 de julio). Cuestión diferente sería dilucidar si podía el Tribunal a quo denegar una revisión para aplicar una legislación más beneficiosa cuando así lo postulan todas las acusaciones. Pero no es ese el supuesto. En la instancia el Fiscal se opuso a la revisión.”

EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD FAVORABLE AL REO

Como se indica en la invocada sentencia, el principio de retroactividad de las disposiciones penales más favorables, no tiene dimensión de derecho fundamental (Sentencias del Tribunal Constitucional 8/1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 de mayo 131/1986, de 29 de octubre), a diferencia de lo que sucede en algunos países de nuestro más próximo entorno donde el texto constitucional acoge de manera expresa tal principio. Sin embargo sí se viene sosteniendo que enlaza. contrario sensu, con el artículo 9 de la Constitución.

El principio alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas ( art. 2.2 del Código Penal) en previsión que no siempre aparece en el derecho comparado. Ahora bien, la modulación de esa retroactividad corresponde al legislador ordinario que puede legítimamente establecer condicionantes haciendo depender la revisión del estado del proceso.

SUPUESTOS NO SUSCEPTIBLES DE REVISIÓN

La retroactividad puede negarse tajantemente para las penas ya ejecutadas (rechazándose así una indemnización; o la devolución del importe de multas ya abonadas por hechos luego despenalizados; o una rehabilitación de quien ya fue objeto de expulsión de un cuerpo en virtud de una pena restrictiva de derechos).

Cuando se presentan hechos todavía sin enjuiciar la retroactividad es admitida sin paliativos. Y se le da cabida con limitaciones cuando se trata de sentencias que imponen penas que están cumpliéndose.

El legislador de 2010, al igual que se hizo en el Código Penal de 1995 y en reformas penales posteriores, ha excluido de la revisión todos aquellos casos en que la pena efectivamente impuesta fuese también imponible con arreglo a la nueva norma.

Basta con constatar que la pena privativa que se impuso cabe también en el nuevo arco penológico para que deba rechazarse la operación revisora.

Se prohíbe expresamente a los jueces y tribunales que revisen las sentencias firmes para aplicar normas que permitan, pero no impongan, una facultativa reducción de la pena en el ejercicio del arbitrio judicial.

Establece en concreto: Dichos jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes…, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial .

Es un despropósito que responsables de la política ministerial de Igualdad arremetan con aireadas descalificaciones con fundamento peregrino y pueril en pretendidos prejuicios y estereotipos, tildando esas decisiones judiciales que recortan penas e incluso conllevan excarcelaciones, de justicia machista

Y se añade: «En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código».

Se desprende de una interpretación literal que no cabe la revisión en tanto la pena impuesta sea imponible con el nuevo Código y la rebaja dependa del arbitrio judicial.

La jurisprudencia ha sido clara al interpretar normas iguales en reformas anteriores: las facultades discrecionales que vayan más allá de los hechos probados en la sentencia, esto es, el arbitrio judicial, están vedadas en materia de revisión, por mor de las Disposiciones Transitorias aludidas (sentencias del TS de 24 de marzo de 1997o de 5 de febrero de 1998).

En materia de retroactividad de las leyes penales más favorables, ha de imperar una exégesis lo más favorable a esa eficacia. La aplicación de la ley posterior más benigna aparece en muchos casos como una exigencia del principio de proporcionalidad: no ejecutar más pena de la necesaria.

Si la legislación posterior considera menos disvaliosa una conducta, la ejecución de una penalidad en desarmonía con esa nueva valoración provoca un rechazo axiológico del sistema.

La vinculación con principios de proporcionalidad y justicia, así como la evitación o aminoración de desigualdades o asimetrías han alentado la interpretación.

NO CABE UNA TRASLACIÓN DE UNA PROPORCIONALIDAD ARITMÉTICA

En efecto, lo analiza la STS de fecha 29 de julio de 2011 al señalar que no cabe una traslación de una proporcionalidad aritmética, de una pena de 3 a 9 años a otra de 3 a 6 años, sin perjuicio de que en supuestos especialísimos, cuando el referido principio de proporcionalidad incidiera y se proyectara negativamente sobre otros derechos constitucionales, como puede ser el principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución Española), se pueda matizar y moderar el precepto para evitar intolerables desajustes o agravios comparativos por superiores razones de constitucionalidad.

Un ejemplo de lo que afirmamos podría producirse cuando entre los condenados, uno de ellos, a la pena de 6 años y 6 meses y otro a 5 años de prisión, resulta que en el primer caso el Tribunal revisor asume la facultad individualizadora por no ser procedente tal pena con la nueva legalidad e impone 4 años y 9 meses, por concurrir la agravante de reincidencia.

En el segundo caso, condenado a pena de 5 años de prisión, no procedería la revisión por ser posible tal penalidad con arreglo a la legalidad reformada. Si las circunstancias sobre la gravedad del hecho y reproche culpabilístico son idénticas en ambos casos, con la diferencia de la reincidencia, no sería conforme al principio de proporcionalidad e igualdad dar un trato paritario a los dos condenados de nuestro ejemplo.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA REVISIÓN DE SENTENCIAS

La sentencia STS 884/2011, de 22 de julio, considera que la aplicación de este principio de proporcionalidad en la revisión de sentencias firmes por aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable, se puede justificar también:

a) Porque lo contrario constituiría un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010

b) Porque aun cuando el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al Legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena, recordando la STS 827/2010 que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, pues en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.

No es admisible desplazar indecorosamente la responsabilidad en esa acusada falta de rigor técnico en la redacción de la ley al colectivo judicial comprometido constitucionalmente con la protección de las víctimas

c) También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al Legislador, declara la STS 53/1985 que «el Legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento»

d) La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su artículo II-109 – Título VI, reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas señalando que «…la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción….».

e) Del propio modo, la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, y por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado el 13 de diciembre de 2007, en su artículo 49, tras disponer la aplicación retroactiva más favorable al reo («si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta), proclama en su apartado 3 que»la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción»).

INFORME PRECEPTIVO, NO VINCULANTE, DESATENTIDO

Las consecuencias perturbadoras de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica 10/2022 ya fueron advertidas en su informe, por cierto,emitido por unanimidad, por el órgano de gobierno de los jueces, pero lamentablemente cayeron en saco roto.

Es un despropósito que responsables de la política ministerial de Igualdad arremetan con aireadas descalificaciones con fundamento peregrino y pueril en pretendidos prejuicios y estereotipos, tildando esas decisiones judiciales que recortan penas e incluso conllevan excarcelaciones, de justicia machista, e incluso lleguen a aludir a jueces fachas, cuando muchos de los Tribunales que ha efectuado tales pronunciamientos están integrados mayoritariamente por magistradas que han recibido cursos de formación especializada en perspectiva de género.

Sobra prepotencia, soberbia, en la ideologización impositiva y falta honestidad,rigor técnico y asunción de la responsabilidad en la defectuosa elaboración de un proyecto legislativo que ha dado a luz con la mayoritaria aprobación parlamentaria con un recorrido tortuoso produciendo efectos perversos.

Por cierto, los Diputados de un Parlamento deberían cuestionarse hacer acrítico seguidismo de la antidemocrática “disciplina de voto” ,informarse cabalmente y conocer exactamente lo que están votando, analizando los informes de los órganos consultivos, los pros y contras de la ley que se somete a votación y,en suma, asumir la responsabilidad que les corresponde.

No es admisible desplazar indecorosamente la responsabilidad en esa acusada falta de rigor técnico en la redacción de la ley al colectivo judicial comprometido constitucionalmente con la protección de las víctimas.

La protección de las víctimas merece todo el respeto y la máxima responsabilidad en la elaboración de las leyes para evitar el fiasco de un texto legal que invita a una inminente modificación,si bien el efecto perverso no querido ,el desaguisado,con la catarata de liquidaciones de condena revisadas, ya ha producido un daño irreparable e irreversible, tras el alumbramiento en el BOE de dicho texto legal carente de Disposiciones Transitorias clarificatorias y con una horquilla penológica que engloba a abusadores y agresores sexuales, instaurando un distorsionador marco punitivo que propicia la aplicación del principio de retroactividad de la ley más favorable, tras la modificación de penas en el nuevo escenario punitivo,siendo ello de imperativo cumplimiento por mor del principio de legalidad al que están sometidos los jueces y tribunales.

En las próximas semanas la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los recursos de casación de los que conoce ,afectados por la entrada en vigor de la referida Ley, se pronunciará estableciendo las pautas, los criterios interpretativos, a fin de dar uniformidad a las revisiones de sentencias y,en suma ,a la aplicación del principio de retroactividad de la norma penal favorable al reo,en aras de la necesaria seguridad jurídica.

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