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Sobre el tratamiento jurídico del alterne

Sobre el tratamiento jurídico del alterne
El profesor José María Torras Coll aborda en su columna cómo debe ser el tratamiento jurídico del alterne.
09/3/2023 06:47
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Actualizado: 09/3/2023 10:31
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Según el diccionario de la RAE, el concepto de alterne se define como el trato o relación que mantiene con los clientes de una sala de fiestas, un club nocturno o un lugar similar una persona contratada para ello, especialmente una mujer, con el fin de que la estancia de aquellos en el mismo sea más agradable y más prolongada y aumente así su gasto en consumiciones.

La jurisprudencia laboral y penal definen la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación económica de las propias consumiciones.

Suele plantearse la eterna discusión entre alterne y prostitución.

Lo cierto es que ningún otro sector -el de la prostitución coactiva- padece semejante exposición al chantaje, la extorsión, la intimidación y el aislamiento físico.

La actualidad viene marcada por una noticia turbadora que nos entristece.

TITO BERNI

En efecto, mientras los diputados en el Congreso proclamaban desde su escaño la abolición de la prostitución en España, el político canario socialista apodado Tito Berni alquilaba, en noches de juerga y desvarío, los servicios de mujeres vulnerables sometidas a la denigrante explotación de su cuerpo para dar satisfacción a políticos lujuriosos.

Una patética hipocresía de la doblez junto al presunto tráfico de influencias que da pábulo al cotilleo y a la morbosidad, así como al estupor e indignación general en ese mayúsculo escándalo.

Un descrédito para la actividad parlamentaria de la que se resiente la democracia.

En relación a la prostitución cabe predicar la consideración de una auténtica tragedia masiva. Redes mafiosas, carentes de escrúpulos, controlan el negocio de trata de mujeres repartidas por hangares o chamizos donde malviven encerradas, en macroprostíbulos y pisos que mudan de sitio cuando perciben que son detectados, siendo el elemento de la fungibilidad una de sus características, así como el reemplazo, y donde la explotación no tiene límite, con obtención de beneficios estratosféricos para los proxenetas que comercian con carne humana.

Así las cosas, tanto por las Salas Segunda y Cuarta del Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de «alterne» puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente «la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento».

ALTERNE, ACTIVIDAD INESCINDIBLE DE LA PROSTITUCIÓN

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha establecido –Auto de 17 de julio de 2018–, que el «alterne» es una actividad inescindible de la prostitución por lo que la ilicitud causal de esta contamina a aquella, impidiendo, por ello, el reconocimiento de una relación laboral que comporte la obligación de dar de alta en la Seguridad Social.

Doctrina jurisprudencial que contrasta con la mantenida por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, lo que lesiona el principio de la seguridad jurídica.

En efecto, el Alto Tribunal proclama que: «más allá de la reivindicada inescindibilidad entre el alterne y el ejercicio de la prostitución, lo cierto es que la Audiencia Provincial ha delimitado claramente -idea luego reforzada en el FJ 1º- entre una labor de alterne, claramente reglamentada en la relación entre las mujeres y la empresa para la que trabajaban, respecto de retribución y horarios, y una prostitución ocasional que era fruto siempre de una decisión personal, libre y voluntaria de cada una de ellas.

«La calificación jurídica de una situación jurídicamente compleja está determinada no por la escindibilidad o inescindibilidad de los elementos que la integran, sino por la relación de prevalencia existente entre los mismos. (…) La sentencia apelada declara probado que los servicios de la actividad de alterne se realizaban de forma voluntaria y remunerada (comisiones y alojamiento) por cuenta del ‘New Borgia’ y en el ámbito de su organización y dirección (horario de trabajo y uniforme), es decir la sentencia describe los elementos ajenidad y dependencia propios de una relación laboral por cuenta ajena. Esa relación de trabajo por la actividad de alterne permitía a las mujeres en cuestión acceder al ejercicio de la prostitución en las mismas habitaciones que la empresa ponía a su disposición como alojamiento gratuito. La condición de prestadora de servicios de alterne era la que permitía el ejercicio de la prostitución en el hotel, previo pago de lo pactado a la empresa por cada uno de los servicios. En esta relación, el ejercicio por cuenta propia de la prostitución era una actividad subordinada a la prestación de los servicios de alterne por cuenta ajena».

Este dilema se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se mantiene constante. De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones.

La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución.

Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda de que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la LECrim .

En efecto, la Sala Cuarta de este alto tribunal ha señalado «[…] el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las sonoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. […]» ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre )».

Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo.

Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne.

PROSTITUCIÓN

En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas, y no es razonable excluirlas de la protección penal.

Por esa razón, y, en relación con el artículo 312.2 del Código Penal, hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral.

Colacionamos por su expresividad la STS 208/2010, de 18 de marzo en la que se recuerda (con cita de la STS 372/2005, de 17 de marzo ) que «[…] la conducta que describe el artículo 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución […]».

En la sentencia de la Sala Casacional número 995/2000, de 30 de junio,se vino a señalar ,en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su artículo 1 califica el Estado de «social»), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

Más recientemente, la STS 425/2009, de 14 de abril, señaló que «[…] la jurisprudencia interpretativa del artículo 312 del Código Penal , siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sean legales o ilegales. Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas. Siempre se ha considerado que comprende a todas aquellas personas que presten servicios remunerados por cuenta ajena, entre las que se deben incluir, según sentencia de esta Sala, de 18 de Julio de 2003 , las conocidas como chicas de alterne […]» (en igual sentido SSTS 995/2000, 438/2004, 221/2005, 372/2005, 1360/2009, 308/2010, 503/2010, 160/211 y 378/211).

En la sentencia que acabamos de citar, con abundante cita de precedentes tanto de las Sala II y IV del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de » alterne » puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente «la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento».

SESGO VALORATIVO COSIFICADOR

Afirma la reciente sentencia de la Sala Segunda del STS de 25 de enero de 2023,”Además, en el caso, todas las «chicas» [ término textual utilizado en el recurso que no se ajusta al estándar de corrección descriptiva que debe caracterizar a todo escrito forense.

No hay ninguna razón, más allá de la costumbre enraizada en el prejuicio social, para denominar «chicas» a las mujeres que desarrollan actividades de alterne o prostitución. Creemos que el término «chicas» refleja un sesgo valorativo cosificador, predeterminativo del rol de sujeción, que debería desterrarse del lenguaje a emplear por todos los operadores del sistema de justicia ] no recibían ninguna orden ni cobraban comisión alguna.

Se insiste en que «todas las chicas que depusieron en el acto de la vista reconocieron que ejercían la prostitución por su cuenta en el Hostal y para dicha actividad es indispensable que alternen con los clientes puesto que es la forma de captación que tienen para su actividad principal que es la prostitución» .

La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda de que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ciertamente, la prestación de contenido sexual en que consiste la prostitución en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes o instrucciones del empresario sobre con quién, cómo, cuándo y dónde debe realizarse la misma, resulta contraria a la dignidad humana, fundamento axiológico, ex artículo 10 CE, de nuestro orden constitucional.

La prestación sexual bajo régimen de disciplina empresarial cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad. Reconocer que alguien pueda ostentar potestades de control, ordenación y sanción sobre el contenido y ejercicio de los derechos a la libertad sexual e intimidad corporal de otra persona supondría, sencillamente, negar tales derechos, hacerlos irreconocibles.

Y ello, como lógica consecuencia, impide que dicha relación pueda ser considerada objeto de un contrato de trabajo.

Naturaleza jurídica de la relación entre las camareras de alterne y el club.

NATURALEZA JURÍDICA

Suele plantearse en sede forense la problemática acerca de la naturaleza jurídica de la relación entre las camareras de alterne y el club, sala de fiestas o local donde ejercen su actividad.

Usualmente se aborda la dicotómica relación mercantil y no laboral.

Esta cuestión, según el Tribunal Supremo, ha sido resuelta siempre partiendo de la base de que la naturaleza de un contrato o negocio jurídico depende de su contenido y no de cómo lo rotulen las partes.

En efecto, la Sala Cuarta del TS ha señalado «[…] el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. […]» ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre )».

Así, la Jurisprudencia de la Sala de lo Social no ha dudado en afirmar el carácter laboral de la actividad de «alterne» siempre que se acredite la ajenidad de la prestación y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial.

La razón fundamental estriba en que la actividad de «alterne» genera unos rendimientos económicos, consecuentes a la previa organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protejan a los trabajadores.

Debiéndose recordar que el contrato de trabajo se presume existente siempre que la actividad laboral remunerada se desarrolle por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro -vid. artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores-.

Baste citar a este respecto, de forma paradigmática, la sentencia del Supremo 270/2016, de 5 de abril, en la que se dice: «Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 208/2010, de 18 de marzo , en la que se da por reproducidas sentencias anteriores, que el artículo 311 del Código Penal , como su precedente artículo 499 bis, que tipifica relaciones laborales con desprotección, es aplicable, cuando existe abuso de situación de necesidad, al ejercicio de la prostitución, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que ‘… de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección'».

Asimismo no puede olvidarse -como destaco la STS 1390/2004 de 22 de noviembre, que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, SS. 3.3.81 , 25.2.84, 21.10.87 y 4.2.88, ha mantenido que «el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relacion que mantienen las senoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral.

Criterio reiterado en sentencias de esa misma Sala Social de 27.11.2004 y 17.11.2004 , recordando que la Sala ha admitido que la actividad de alterne puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente. Admite que existe dificultad para determinar si la relación entre las partes tiene o no carácter laboral por la concurrencia o no de las notas tipificadoras de esta clase de relación. No discute que la relación contractual que regulaba los servicios de agrado a los clientes, remunerada con el 50% de las consumiciones, con un horario determinado, tiene naturaleza laboral y no puede ser calificada como arrendamientos de servicios. Se trata de un verdadero contrato de trabajo, tal como se describe en el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores. Si se dan estas condiciones, la actividad de «alterne» ha de considerarse laboral -vid. STS, Sala de lo Social, 18/2004, de 27 noviembre.

Del mismo modo la Sala Segunda sostiene un concepto amplio de ocupación laboral en el que ha venido incluyendo la dedicación a la prostitución, SSTS. 2205/2002 , 1045/2003 de 18.7, 1092/2004 de 1.10, 1471/2005 de 12.12, por cuanto el bien jurídico protegido del art. 312.2 esta constituído por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de las/os trabajadoras/es, incluyendo a todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro; precisándose en la STS. 293/2004 de 8.3 , con respecto a la relacion de alterne «que si existió una prestación de servicios de naturaleza laboral. Ahora bien lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a las trabajadoras/es independientemente de que sean legales o ilegales».

La Sala Segunda del TS ha considerado situación asimilada a la relación laboral el empleo en un club de alterne, y en prostíbulos, entre otras en las SSTS 293/2008, de 8 de marzo, 438/2004, de 29 de marzo , 1047/2006, de 9 de octubre , 450/2009, de 22 de abril y 308/2010, de 18 de marzo: «Las actividades que se desarrollan en un club de alterne constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 b CP constituye delito».

Recoge la STS de 25 de enero de 2023, a doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en aquellos supuestos en los que se identifica una actividad de prostitución por cuenta ajena y los actos de «alterne» se consideren puramente accesorios o instrumentales de aquella, ha calificado el objeto de ilícito y, en lógica consecuencia, ha negado que pueda reconocerse la existencia de un contrato laboral -vid. STS 29-10-2013, nº rec. 61/2013 ; Autos 11-5-2016, nº rec. 2833/2015; 15-12-2015, nº rec. 1413/2015; 11-9-2014, nº rec. 232/2014; 18-6-2014, nº rec. 2590/2013-. Y ello sin perjuicio de las acciones que, en protección de los derechos fundamentales lesionados, otorgan a las personas que han sufrido dicha situación los artículos 177 a 184 de la Ley de la Jurisdicción Social -vid. STSJC 5388/2019, de 11 de noviembre-.

LA PERSONA JURÍDICA NO RESPONDE PENALMENTE POR DICHO DELITO

Finalmente, y, aun cuando pueda sorprender,nuestro sistema jurídico no contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos contra los derechos de los trabajadores.

En efecto, la STS 162/2019, 26 de marzo , recuerda que «… el tipo penal contemplado en el artículo 311 CP no puede dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica titular del establecimiento, dado que esa eventualidad no se prevé expresamente, conforme a lo que exige el artículo 31 bis. Esta exclusión ha sido criticada doctrinalmente, pero, al margen de las opiniones que se puedan tener sobre la misma,actualmente es incuestionable.

REFLEXIÓN FINAL

Es crucial huir de la hipocresía social que tapa, blanquea o frivoliza esa cruda y lacerante realidad.

Es menester concienciar y sensibilizar acerca de esa deleznable actividad que cosifica a las mujeres.

El cliente de tales servicios puede ignorar el horror que hay detrás de la vida de las mujeres que visita, pero eso no le debe eximir ,de ningún modo, de nutrir una deplorable industria de explotación infrahumana. Si esas mujeres, en manifiesta situación de vulnerabilidad, no tienen alternativa alguna, el cierre por ley de esos prostíbulOs puede exponerlas, paradógicamente, a una nueva vulnerabilidad o a ser recolocadas en redes de prostitución de otros países.

Es preciso modificar hábitos y educar en una sexualidad para evitar que la monetarización de la mujer.

Por lo demás, de «lege ferenda», debería ampliarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas al delito contra los derechos de los trabajadores, sin excepción.

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