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La formación de clases o la valoración del experto, una lucha desigual para portar el cetro decisorio en los planes de reestructuración

Carlos Perelló es economista, abogado, especialista en concursal y socio fundador de Perello&Biosca&Cabrera S.L.P. (administraciones concursales y reestructuraciones).

08/2/2023 06:48

Actualizado: 08/2/2023 10:10

En este artículo y como segunda parte del previo publicado en este mismo periódico, “Planes de Reestructuración y futura Ley Concursal: Un análisis crítico” (Confilegal 24/07/22) quiero centrarme en un aspecto clave de estos Planes de Restructuración y que se refieren a la formación de clases y a la necesidad de nombrar un experto para que éste lleve a cabo una valoración de la empresa en funcionamiento.

La formación de clases es algo consustancial a la elaboración de un Plan de Restructuración (PR) que quiera ser (como serán la mayoría, si no todos) homologados judicialmente, mientras que el nombramiento de un experto para calcular un valor en funcionamiento a la empresa no es siempre necesario para homologar un PR.

Antes de empezar a dar una respuesta al titular de este artículo me gustaría dar unas notas preliminares sobre estos Planes y cómo veo su desarrollo en España teniendo en cuenta que hay muy pocos casos prácticos hasta ahora.

• Los Planes de Restructuración están diseñados principalmente para empresas medianas/grandes que se encuentren en probabilidad de insolvencia (Art 584.2 TRLc). Estos Planes llevan un tiempo en diseñarse, planificarse y negociarse por lo que veo difícil que sean aptos para empresas en insolvencia inminente o actual, aunque no imposible y, en este caso, su litigiosidad será mucho mayor, pero la finalidad de la Directiva 2019/1023 es la de adelantar los procedimientos de restructuración de empresas para que sea más factible su retorno a una viabilidad económico-financiera en el medio plazo. Por otro lado, y aunque haya un procedimiento de restructuración específico para micropymes no le veo mucho recorrido y no voy a centrarme en él.

• Estos PR serán en su mayoría homologados porque no tiene mucho sentido elaborar un PR y luego no homologarlo. Una vez aceptado por este deudor en probabilidad de insolvencia la necesidad de realizar un PR, no va a dejar pasar el momento, con la ayuda de su letrado-asesor, para no solicitar un requisito que requiera esta homologación (art 635 TRLc) como pueden ser los arrastres horizontal/vertical, resolución de contratos en interés de la restructuración, evitar acciones de reintegración o la protección de financiación interina o nueva y sus preferencias en el cobro o garantías acordadas.

• La mayoría de los PR serán NO Consensuales porque de nuevo el deudor en probabilidad de insolvencia tratará de mantener el control de la empresa cediendo poco o nada de ella y además obtener el mayor valor post-restructuración, y esto solo se consigue arrastrando verticalmente a clases de acreedores y aplicando el Relative Priority Rule (RPR) como excepción del (APR) Absolute Priority Rule (Art 655.3 TRLc), siendo éste el que fue el tema de mi previo artículo.

• Por último y tomando como experiencia los Acuerdos de Restructuración de la anterior normativa concursal y lo que hemos visto en los PR de Celsa y Xeldist Congelados SLU con la nueva Ley Concursal 16/2022 podemos decir sin temor a equivocarnos que los magistrados tienen un sesgo a favorecer el mantenimiento del tejido empresarial del país y de sus puestos de trabajo y así aceptar Planes de Viabilidad o una formación de clases o el reparto del valor post-restructuración que, sin ser groseramente “contra legem”, sí tienden a empujar la frontera de lo equilibrado y razonable cada vez más “favor-debitoris”. Personalmente no estoy en contra de favorecer el tejido empresarial y el mantenimiento de los puestos de trabajo, pero al mismo tiempo creo que se puede hacer “retocar” o “repensar” al deudor y a sus asesores una propuesta de restructuración algo más equilibrada entre sus intereses y el de algunos acreedores principalmente los financieros que son los que acaban muchas veces, y no siempre justamente, pagando la cena a la cual iban de invitados. Claro está que para pedir este reajuste se debiera tener una valoración de la empresa en funcionamiento post-restructuración versus liquidación y así analizar cómo se ha repartido el excedente de valor tras la ejecución del PR. Sin esta valoración no sé cómo se puede considerar un PR equilibrado y razonable a menos que lo sea simplemente porque es lo que propone el deudor para salvar su propia empresa.

LA HOMOLOGACIÓN

Una vez establecido que la mayoría de los PR serán iniciados por deudores en probabilidad de insolvencia y que estos PR serán No consensuales y por tanto homologados con arrastres verticales o “cross-class cramdowm” y aplicando el RPR, analizo cómo espero que se vaya a conseguir este arrastre.

Los requisitos de la homologación de un PR no consensual nos los da el artículo 639 del texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) y esta homologación se consigue de una de las dos siguientes maneras:

O se aprueba el PR por una mayoría simple de clases donde una de ellas se hubiese clasificado como Privilegiada (General o Especial) por el TRLC, o
se aprueba por una sola clase de acreedores que hubiese recibido algún pago de la deudora en caso de liquidación de ésta, pero valorada como empresa en funcionamiento. Ergo, aquí se necesita un experto que valore esta empresa.

La pregunta que nos hacíamos en el título de este artículo era básicamente si estos PR van a ser homologados vía artículo 639.1º (sin valoración) o 639.2º (con valoración por experto) teniendo en cuenta que en ambos casos es necesaria la formación de clases de acreedores.

La respuesta vendrá dada por las ventajas que obtiene el impulsor del PR eligiendo una vía u otra; impulsor, que recordemos, es el deudor en probabilidad de insolvencia.

Está claro que tener una valoración de un experto independiente (resalto lo de independiente) será siempre algo incontrolable por la empresa y sujeto a litigiosidad porque, por definición, esta valoración dependerá de «inputs» futuros que espera obtener la empresa y más complicado, si cabe, en el caso de empresas con «Free Cash Flows» (FCF) que aún siendo positivos son incapaces de pagar los intereses y/o amortización de la deuda que se le viene encima en los próximos 2 años (presupuesto objetivo de la probabilidad de insolvencia), esto es, la empresa tiene CFac («Cash Flows» para las acciones) negativos que se esperan convertir en positivos gracias al PR (con quitas, esperas y capitalizaciones de deuda principalmente).

Valorar una empresa mediana/grande y generadora de Caja y con Rentabilidad para el accionista positiva es ya, de por sí, complicado pero valorar una empresa con CFac negativos y que no sea solo por vencimientos fuertes de deuda en el corto plazo sino por una combinación de problemas de eficiencia operacional y de estructura más una estructura de pasivo inadecuada (y sin ser ésta tampoco una «start-up» o empresa en un sector de crecimientos muy fuertes con alta necesidad de inversión en capacidad) hace del valorador una especie de futurólogo por la cantidad de inputs que se van a tocar para conseguir una restructuración exitosa de dicha empresa; por eso a veces se utilizan los modelos con opcionalidad para valorar estas empresas por encima del descuento de flujos por la complejidad de los inputs que se van a introducir, por los efectos derivados impredecibles que se puedan dar con tanto nuevo «input» y conseguirlo, además, con un modelo que sea sólido y consistente obteniendo un valor de la empresa que sea razonable a la vista de la realidad de la propia empresa, del sector en que opera y del valor de empresas comparables, no es fácil.

Dicho esto, creo que el deudor y sus asesores van a tender a utilizar el 639.1º (sin valoración) para homologar un PR no consensual y este camino encuentra dos problemas, el primero conseguir una mayoría simple de clases que apruebe el PR y segundo que una de esas clases sea clasificada por la LC como de privilegiada.

Pero, a la vista de lo que estamos viendo hasta ahora y del sesgo judicial que hemos mencionado previamente, estos dos problemas son perfectamente resolubles.

¿Cómo conseguir una mayoría simple si parece que no es posible a primera vista?

Creando clases unipersonales y tantas como sean necesarias para conseguir esta mayoría simple. En el PR de XELDIST se han visto 3 clases de acreedores ordinarios unipersonales y la Ley no lo prohíbe porque el art 623.3 TRLc permite hacer subclases de acreedores simplemente por cómo vayan a quedar afectados por el PR (en principio no para los privilegiados que se rigen, en cambio, por el Art 624).

Pongamos un ejemplo, digamos que tengo 3 clases de acreedores ordinarios, i.e, tres financieros, cinco comerciales y dos PYMES y solo los comerciales apoyan el PR por lo que no tengo mayoría simple, tengo un 33% de adhesión con 3 clases. Ahora convierto los 5 acreedores comerciales en 5 subclases diferentes unipersonales porque el PR les va a tratar de manera diferente (uno con quita, otro con esperas, otro con una combinación de quita y espera, otro por esfuerzo comercial etc) consigo tener ahora 7 clases de las cuales 5 apoyan el PR, esto es, obtengo mayoría simple (de hecho con 3 subclases de comerciales sería suficiente).

Pero, falta la segunda parte y es que una de esas clases sea clasificada como Privilegio General o Privilegio Especial lo cual en nuestro ejemplo no tengo. “No problema”, la creo. En el estudio y preparación del PR firmo un Leasing de un Twingo (ahora muy de moda) al cual ya le daré las garantías personales necesarias por fuera y le meto en el PR como clase privilegiada firmante de este PR (con esto ya solo necesito 2 subclases de acreedores comerciales en vez de 3). Así finalmente tengo en total 5 clases, i.e, 1 clase Privilegiada (el «Leasing»), y 4 clases de ordinarios (Financiero, PYMEs y 2 clases de comerciales) y de ellos 3 (mayoría simple) están a favor del PR y puede ser éste homologado y puedo arrastrar a las otras clases sin necesidad de experto ni de valoración de la empresa.

DEPENDE DE LOS JUECES

Y, todo fácil, rápido y sencillo ¿o no? Pues depende de Sus Señorías. Por una lado las subclases de acreedores de una misma clasificación concursal y unipersonales ya ha sido aprobado en la restructuración de Xeldist y no he encontrado en los debates a los que he asistido recientemente ningún impedimento a esto. Con respecto a “crear” una clase Privilegiada con un simple contrato de Leasing de “cuatro duros” antes de presentar el PR puede no ser criticable si el leasing es necesario, como por ejemplo una máquina nueva (una impresora) o un nuevo coche comercial pero podría considerarse en fraude de acreedores (artículo 1291 del Código Civil) o en abuso del derecho (artículo 7.2 del CC).

Ya hemos visto ejemplos de cumplimientos de la literalidad de la Ley Concursal pero que no ha sido considerado por nuestro Alto Tribunal como ajustado a Derecho o realizado en fraude de Ley, me refiero por ejemplo a cuando se evitaban los Convenios gravosos para que no se abriera la pieza de calificación creando una pequeña clase de acreedores a los que se trataba de una forma no gravosa.

Se consideró que esta subclase se creaba únicamente con la finalidad de evitar la apertura de la Sección 6ª. Realmente se cumplía la ley pero de forma abusiva (STS 456/2020, 24 julio).

Otro ejemplo más reciente es el de considerar que el deudor es de buena fe aunque tenga un sentencia firme contra el Patrimonio, que evitaría que fuera considerado de buena fe, siempre y cuando el hecho delictivo no esté relacionado con las deudas de las que el concursado quiera exonerarse (STS 863/2022, 1 de diciembre, siendo esta interpretación, de nuevo, «favor debitoris»).

Analógicamente podría considerarse por nuestro Alto Tribunal, cuando llegue esta impugnación a esta instancia, que la creación ad hoc de una clase privilegiada pequeña para justamente evitar la valoración de la empresa en la homologación judicial de un PR no consensual, no es ajustada a Derecho si bien cumple la literalidad de la ley. Ya veremos.

Desde mi punto de vista una restructuración sin valoración post restructuración y sin una comparación con una alternativa, que bien podría ser su valor en liquidación hace que el Plan de Restructuración no sea más que la necesidad de la empresa de ajustar sus flujos de caja futuros a los nuevos pasivos post restructuración (tras quitas, esperas, alguna posible pequeña capitalización sin perder el control y renegociaciones del circulante afectando a los contratos de descuento, factoring, líneas de crédito, revolvings, etc) apretando las tuercas a los acreedores financieros y algo menos a los privilegiados y a los proveedores comerciales quedándose los socios con la mayoría del valor post restructuración.

Si no se hacen valoraciones de la empresa no sé cómo es posible cumplir con el artículo 655.3 que requiere, para aplicar el RPR en vez del APR, la imprescindibilidad de este tipo de reparto post-restructuración para asegurar la viabilidad de la empresa y que los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente (y al ser una excepción de la regla general del «Absolute Priority Rule» debería ser de aplicación restrictiva o que se demande al menos un razonamiento sólido y bien argumentado).

No lo puedo decir más claro, la valoración de la empresa ex -ante y post restructuración debe ser la piedra angular de cualquier Plan de Restructuración para que el Juzgador tenga la base mínima para poder tomar una decisión razonada y congruente de cómo se reparte el valor de la restructuración y quien y por qué se lo adjudica tal o tal acreedor o los socios.

Aceptar cualquier PR solo porque hay que salvar la empresa y a sus trabajadores puede provocar un daño mayor a otras empresas, al erario público, a la competitividad del país por no poder hacer inversiones en tecnología y por ende a la generación de riqueza del país.

NUESTRA HISTORIA RECIENTE

Si analizamos lo dicho con lo que ha pasado con Xeldist y Celsa tenemos lo siguiente:

En Xeldist la empresa estaba en insolvencia actual cuando se homologó el PR no consensual porque la Ley 16/2022 de 5 de Septiembre entró en vigor a finales de año y claramente estaban esperando a esta aprobación. Este PR tiene 3 clases de acreedores ordinarios unipersonales y dos clases de acreedores privilegiados (no sabemos si estas subclases de privilegiados cumplen el requisito del artículo 624 TRLC o solo era necesario hacer sub-clases para obtener la mayoría simple) y gracias a estas subclases han obtenido la homologación por el artículo 639.1º (sin valoración de experto) por 5 de 8 clases totales (sin estas subclases no se hubiese conseguido la mayoría).

Aunque no se diga se está aplicando claramente un RPR porque los privilegiados no reciben el 100% contractual (tienen una carencia) mientras acreedores ordinarios (subordinados a aquellos) reciben pagos (no se aplica el APR) y encima estos pagos no son todos de igual valor, de hecho la clase financiera está claramente penalizada (motivo de impugnación artículo 655.2.3º TRLC).

Y los socios se quedan con el 100% del control de la empresa y también con todo el valor post-restructuración el cual desconocemos al no haber valoración de la misma, pero si antes del PR el equity valía cero (insolvencia actual) ahora probablemente valga algo y las clases senior no han recibido el 100% de su crédito (definición del RPR). No sé si habrá impugnaciones, pero hay argumentos para que las haya sobre todo de la clase financiera.

En Celsa, la situación es muy diferente porque es una empresa que lleva 10 años en restructuración y en la cual participé activamente en la primera de ellas siendo acreedor disidente homologado fundando mi oposición al irrealizable Plan de Viabilidad que, decían, en 3 años (¿?) iba a devolver la solidez financiera a esta empresa y también pedía cambiar la Dirección de la empresa para firmar la restructuración, lo cual no se hizo (curiosamente es lo que se pide ahora, 10 años después, por los acreedores instantes del PR y sin saber realmente cuánto dinero ha costado mantener esta empresa tanto a los acreedores como al erario público estos últimos años). Que se me entienda bien, mi objetivo ni antes ni ahora, es que se liquiden sin más estas empresas y despedir a los trabajadores sino cambiar la gestión y hacerla rentable manteniendo los puestos de trabajo en la medida de lo posible. Veremos cómo acaba esta Restructuración pero tiene visos de ser un culebrón como Abengoa judicializándose cualquier acción procesal de cualquiera de las partes.

CONCLUSIÓN

En este país debemos aprender de un dicho, quizás de Einstein o no, pero válido en cualquier caso y que aplicándolo de manera analógica al Libro II “Del Derecho Preconcursal” diría: “La Homologación de un Plan de Restructuración No Consensual solicitado por la persona jurídica no puede basarse ni primordial ni sustancialmente en hacer lo mismo que se ha estado haciendo hasta el momento de su solicitud y aún menos con las mismas personas al mando y esperar un resultado diferente en el corto o medio plazo excepto si una mayoría reforzada del pasivo afectado por este PR decide que sea así”.

Quizás con la aplicación de este precepto podríamos evitar muchas empresas zombis en el mercado compitiendo deslealmente con el resto y restructurar realmente las que merecen ser salvadas: aplicación que, con total seguridad, sería dura y dolorosa en el corto plazo (como todo cambio estructural macro o microeconómico) pero sin duda traería más inversión, más empleo y de mejor calidad y más riqueza al país en el medio/largo plazo.

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