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CDL: El arbitraje que viene en Inglaterra y Gales, la revisión de la «Arbitration Act 1996 (I)»
Josep Gálvez, abogado español y reconocido "barrister" en Londres, aborda la revisión actualizadora de la "Arbitration Act" de 1996 para Inglaterra y Gales.
11/4/2023 06:48
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Actualizado: 11/4/2023 11:27
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Es bien sabido que, a diferencia de otros derechos, el de Inglaterra y Gales goza de una posición privilegiada con Londres como principal foro mundial de resolución de litigios transfronterizos, tanto ante su jurisdicción ordinaria como arbitral.
Por este motivo, las instituciones del país siguen empeñadas en que esta posición preeminente del derecho inglés y de su capital no se vean amenazados por otros pretendientes, especialmente tras la complicada salida del Reino Unido de la Unión Europea.
De ahí que la ‘Law Commission of England and Wales’ empezara hace ya un tiempo con una serie de trabajos dirigidos a revisar y actualizar la legislación en materia arbitral y, en particular, respecto a los cambios que se están produciendo en el mercado del arbitraje internacional.
Estos trabajos han desembocado en la publicación de un Documento de Consulta, en el que esta comisión expone sus propuestas provisionales para actualizar la famosa ‘Arbitration Act 1996’, aplicable a los arbitrajes con sede en Inglaterra, Gales y además en Irlanda del Norte.
Aunque esta ley arbitral ha significado un auténtico éxito para el modelo arbitral británico durante estos últimos veintipico años, la cuestión es que lo siga siendo durante otros tantos más, manteniéndose así en la cúspide de esta forma privada de resolución de disputas.
Y es que lejos de la autosatisfacción y el ombliguismo, conscientes de que el arbitraje es crucial para la vitalidad y vigencia del derecho inglés, el pasado mes de septiembre, la comisión abrió una consulta pública «online» sobre la conveniencia de actualizar la ‘Arbitration Act 1996’.
Sus resultados se tendrán en cuenta en las propuestas de modificación de la ley que se esperan a mediados de este año 2023, por lo que pronto sabremos exactamente las variaciones que se operarán en el derecho arbitral británico.
En cualquier caso, estarán conmigo que resulta de interés echarle un vistazo al proyecto tal como se ha publicado, porque no deja de ser un buen reflejo de por dónde van los tiros del «prêt-à-porter» arbitral en la principal plaza internacional.
A VUELTAS CON LA DICHOSA IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA DEL ÁRBITRO
Ya hemos hablado en anteriores ocasiones sobre la importancia de la mujer del César en el arbitraje, de ahí que el proyecto considera que la ley debe imponer un deber explícito de independencia a los árbitros.
Pero ojo con esto, porque la «Law Comission» advierte que un deber de independencia absoluto no es predicable en muchas áreas del arbitraje, por lo que concluyen que es más importante que los árbitros sean imparciales.
De hecho, si le echan un vistazo a la redacción actual de la Arbitration Act 1996, verán que ya contiene en su artículo 33 un deber expreso de imparcialidad de los árbitros.
Por si no fuera suficiente, en virtud del «common law«, es decir, el derecho a base de decisiones judiciales, los árbitros tienen el deber de revelar cualquier asunto que pueda razonablemente dar lugar a dudas justificadas en cuanto a su imparcialidad.
Tengamos además en cuenta que esta cuestión fue, además, abordada por el Tribunal Supremo del Reino Unido en el año 2020 en el célebre asunto Halliburton Co v Chubb Bermuda Insurance Ltd., del que ya hablamos en otra carta.
Dicha sentencia es actualmente el «leading case» sobre conflictos de interés de árbitros bajo derecho inglés, ya que aclaró cómo los tribunales deben valorar la supuesta parcialidad en el contexto del arbitraje.
EL ‘LEADING CASE’ EN MATERIA DE CONFLICTOS DE INTERÉS EN ARBITRAJES BAJO DERECHO DE INGLATERRA Y GALES
Como recordarán, el asunto «Halliburton» tiene su origen en la explosión sufrida en la plataforma de perforación llamada «Deepwater Horizon» en el Golfo de México donde se produjeron muchos daños medioambientales y en la que Halliburton Co. prestaba los servicios de cementación y supervisión de los pozos.
Halliburton teniendo suscrita una póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Chubb Bermuda, sometiendo cualquier discrepancia a arbitraje bajo derecho inglés y con sede en Londres.
Total que como Chubb se negó a pagar, Halliburton inició un arbitraje en la capital británica, siendo propuesto el árbitro y barrister Kenneth Rokison KC para presidir el tribunal arbitral.
La cuestión es que Rokison KC reveló que había actuado anteriormente como árbitro en varios procesos que implicaban a la aseguradora Chubb, lo que llevó a que fuera impugnada su designación hasta la ‘High Court’ de Londres, que no consideró que esta circunstancia fuera un impedimento y este primero proceso arbitral siguió adelante.
El problema vino cuando un par de meses después, estando en marcha el arbitraje de Halliburton contra Chubb, Rokison KC fue nombrado nuevamente árbitro, esta vez a instancia de Chubb y en otro arbitraje iniciado esta vez por la compañía propietaria de la plataforma de perforación, Transocean.
Así que Rokison KC reveló sus nombramientos previos en arbitrajes en los que participaba Chubb, siendo así que la demandante Transocean aceptó el nombramiento de Rokison KC sin que planteara ninguna objeción a su designación.
Y como no hay dos sin tres, en agosto de 2016, Rokison KC fue nombrado nuevamente árbitro suplente en otro arbitraje también relacionado con la explosión en la plataforma en el Golfo de México, en el que estaban implicados Transocean y otra aseguradora.
El problema vino en que mientras se desarrollaba el primer arbitraje de Halliburton contra Chubb, Rokison KC no comunicó los nombramientos posteriores como árbitro.
Es decir, Rokison sí informaba a la partes de los anteriores nombramientos cuando se le proponía para árbitro, pero no informaba de las posteriores estando ya en marcha los procesos arbitrales.
Total, que en noviembre de 2016, Halliburton descubrió los nombramientos posteriores de Rokison KC y pidió que renunciara a su posición de presidente del tribunal arbitral en su asunto, a lo que el arbitro inglés se mostró de acuerdo si había consenso entre las partes.
Pero Chubb se opuso a la renuncia de Rokison considerando que no había motivo alguno.
Así que Halliburton presentó una demanda ante la «High Court» de Londres para destituir a Rokison KC como árbitro que desestimada.
Halliburton recurrió, pero la «Court of Appeal» rechazó nuevamente la apelación y confirmó la decisión, llegando el asunto al Tribunal Supremo en noviembre de 2019.
¿Y qué dijo el Tribunal Supremo del Reino Unido?
LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO AL CASO ‘HALLIBURTON V CHUBB’
Al resolver el caso, el Tribunal Supremo aplicó el estandar llamado «prueba objetiva del observador imparcial e informado» (“objective test of the fair-minded and informed observer”).
Es decir, si alguien ajeno, tras considerar los hechos, concluiría que existía una posibilidad real de que el árbitro Rokison KC fuera parcial y por tanto debía ser destituido como presidente del tribunal arbitral en la reclamación de Halliburton contra Chubb.
Así, el Tribunal Supremo entendió que la designación de un árbitro en múltiples procesos relativos a un mismo asunto o varios que se solapan puede dar lugar efectivamente a una cierta apariencia de parcialidad, dependiendo también de la práctica en ese específico ámbito del arbitraje .
En segundo lugar confirmó que, en virtud del derecho inglés, existe una obligación legal de revelación («disclosure«) por parte del árbitro también de los nombramientos posteriores, dado que está sujeto a las exigencias establecidas en la ‘Arbitration Act 1996’ de actuar siempre de forma justa e imparcial.
Precisamente para mantener imagen de imparcialidad, («badge of imparciality«), los árbitros deben revelar los posibles conflictos tan pronto como sea posible.
Aplicando dichos principios al caso, el Tribunal Supremo del Reino Unido desestimó por unanimidad el recurso de Halliburton al considerar que no existía rastro alguno de parcialidad en la conducta del árbitro Rokinson KC.
Y es que, aunque reconoció que este árbitro había incumplido su deber legal de revelar información, el tribunal advirtió que el “observador imparcial e informado” no inferiría la presencia de parcialidad en Rokison KC porque no existía claridad respecto a la extensión del deber legal de revelación en virtud de la ‘Arbitration Act 1996’.
Por otro lado, el tribunal tuvo en cuenta que los arbitrajes posteriores comenzaron varios meses después del arbitraje de Halliburton y no había solapamiento material entre los casos.
Por último, se advirtió que el Sr. Rokison no recibió ningún beneficio financiero secreto y que su comportamiento en respuesta a la recusación efectuada por Halliburton fue de auténtico «gentleman», («courteous, temperate and fair«), lo que evidenció la ausencia de de parcialidad del árbitro, incluso de manera inconsciente.
Pero claro, la exigencia de información o ‘disclosure’ de los nombramientos del árbitro a la mayor premura conllevaba un problema de difícil solución.
En efecto, si por un lado la «Arbitration Act 1996» establece al árbitro un deber legal de informar sobre los nombramientos que puedan conllevar una sospecha de parcialidad y, por el otro, se exige a ese árbitro un deber de confidencialidad, ¿Cómo puede solucionarse esta contradicción?
El Tribunal Supremo nos da la respuesta en la decisión «Halliburton».
LA SOLUCIÓN AL CONFLICTO ENTRE LA EXIGENCIA DE CONFIDENCIALIDAD DEL ARBITRAJE Y EL DEBER DE INFORMAR DE LA ‘ARBITRATION ACT 1996’
En efecto, el Tribunal Supremo del Reino Unido advirtió que existía un conflicto entre la obligación de información sobre otros nombramientos y la obligación de confidencialidad que imponen normalmente los procesos arbitrales, siendo esta precisamente una de sus características.
En tales casos, para cortar este nudo gordiano que supone tener cumplir con estas obligaciones contradictorias, el tribunal estableció la regla según la cual el árbitro sólo podrá informar sobre un nombramiento si las partes en ese proceso dan previamente su consentimiento para ello.
Pero si por el contrario las partes no permiten al árbitro informar sobre el nombramiento, ese árbitro tendrá que renunciar a su segunda designación, evitando así que se produzca un eventual conflicto de interés o sospecha de parcialidad .
No obstante, el Tribunal Supremo también reconoció que esta no es una regla absoluta ya que en determinados ámbitos del arbitraje en ocasiones existe, por su especialidad, un número reducido de árbitros, por lo que la aceptación de nombramientos múltiples no tiene por qué arrojar sospechas de parcialidad, cuestión que sin duda deberá tenerse en cuenta en la modificación de la «Arbitration Act 1996«.
En fin, seguiremos la semana que viene con más aspectos de la esperada nueva regulación que viene en el arbitraje de Inglaterra y Gales.
Hasta entonces mis queridos anglófilos.
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