Planes de reestructuración consensuales: Impugnación del artículo 654.6 (sacrificio desproporcionado)

Mucho se ha hablado y escrito de los Planes de Restructuración no Consensuales (PNC) y de su impugnación ya que son los que más publicidad han atraído debido a que hay arrastre vertical de clases enteras de acreedores, por tanto son susceptibles de generar más judicialización (impugnaciones) y al mismo tiempo pudiera parecer que son Planes más tendentes al abuso de derecho (lo cual es cierto).

Menos se ha hablado de los Planes Consensuales (PC) que son aquellos Planes donde todas las clases de acreedores votan a favor del Plan con las mayorías establecidas en el Texto Concursal (artículo 629 de la Ley Concursal) y de sus posibles impugnaciones.

La impugnación de un PC por parte de acreedores disidentes dentro de una clase que ha aprobado el Plan parece una batalla perdida y una pérdida de tiempo. En este artículo analizaré la posibilidad de impugnar satisfactoriamente un Plan Consensual que cumpla con todos los requisitos formales y que supere la prueba del interés superior de los acreedores BIC (artículo 654.7º)  con lo que solo le quedaría al acreedor la impugnación del artículo 654.6º (“sacrificio mayor del necesario”) y la regla general del abuso del derecho y en fraude de acreedores.

ARRASTRE EN PLANES CONSENSUALES

Al acreedor que ha sido arrastrado al Plan Consensual dentro de su clase (arrastre intra-class) sólo le quedan básicamente dos motivos por impugnar y ambos parecen tener pocas expectativas de éxito; una, como hemos dicho, es la del artículo 654.6º y la otra es la cláusula general del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.

La Homologación de un Plan es una petición/solicitud a un Juzgado y por tanto abierta a que se pida su rechazo con fundamento en este artículo de la LOPJ.

La impugnación del artículo 654.6º ya se vivió en la época de los Acuerdos de Refinanciación donde se llamaba “sacrificio desproporcionado” (y yo personalmente como acreedor financiero la utilicé varias veces como disidente, para ser desestimado las mismas veces que la usé) ya que para los Magistrados era difícil aceptar un sacrifico desproporcionado de una entidad financiera cuando la mayoría de entidades financieras lo aceptaba (y debo admitir que tenían razón pero había que probar, sobre todo al principio de existencia de estos Acuerdos de Refinanciación Homologables).

Hoy, con los Planes, ya no son sólo entidades financieras las que pueden ser arrastradas y habrá que ver cómo los Magistrados valoran este “sacrificio mayor del necesario” cuando el acreedor disidente es una PYME a la que se le hace un gran “agujero patrimonial” con un Plan por mucho que éste sea consensual.

Cierto que la Ley obliga a crear una clase única si los acreedores son PYMES con una sacrificio superior al 50 % de su crédito (artículo 623.3) pero “el 50 % de su crédito” puede suponer para una PYME el 1 % de su EBITDA y para otra el 20 % de su EBITDA y, por tanto, su insolvencia.

No creo que sus Magistrados traten este tipo de impugnación igual que con los Acuerdos de Refinanciación cuando eran todo entidades financieras, habrá que verlo. 

Respecto a los Acuerdos de Refinanciación debo admitir que al final llegué a la convicción que cuando el Plan era aprobado por la mayoría y se cumplían los requisitos formales superando el test BIC, la homologación debía ser automática sin aceptar la impugnación por sacrificio desproporcionado. Nunca conocí una impugnación exitosa por este motivo y al final sólo hacía retrasar y poner incertidumbre a estos Acuerdos aprobados por la mayoría.

¿Significa esto que ahora con el nuevo Derecho Pre-Concursal los Planes Consensuales tienen pocas posibilidades de ser impugnados ya que están aprobados por todas las clases?

O¿la homologación debería ser automática en los PC si se cumple con los requisitos formales y con el test del BIC?.

Mi respuesta es negativa y mi análisis estará basado sobre todo en el artículo 654.6º (“reducción del valor del crédito manifiestamente mayor al necesario para garantizar la viabilidad”) y en la posibilidad de pedir la nulidad por ser un acuerdo en fraude de acreedores (Ilicitud causal que prevé el artículo 1275 del Código Civil).

Para explicarnos mejor, mostremos un ejemplo de una empresa que presenta a Homologación el siguiente Plan Consensual aprobado por todas las clases de acreedores:

• Clase Privilegio Especial: Mismas condiciones y aprobado por el 100 % de acreedores.

• Clase A Ordinarios Financieros: Quita 20 % aprobado por el 100 % (2 entidades).

• Clase B Ordinarios Comerciales: Quita 50 % aprobado por el 70 % del pasivo afectado (5 Proveedores). 

• Clase Subordinada: Quita del 100 % aprobada por el 100 % de acreedores.

La tabla de abajo muestra los créditos afectados de las dos clases con rango concursal de Ordinario y el porcentaje de aprobación por clase. Vemos que en la clase B hay dos acreedores disidentes arrastrados en la homologación por haber sido aprobada por mayoría de dos tercios.

Éste es un Plan Consensual donde los acreedores ordinarios han sido divididos en dos clases (financieros y comerciales) siguiendo el artículo 623.3 de la LCO, habiéndose aprobado con las mayorías requeridas en cada clase y que cumple, digamos, todos los requisitos formales, supera el test del BIC, el plan de viabilidad ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo, los créditos de la misma clase (que no del mismo rango concursal) han sido tratados de forma paritaria (artículo 654.5º) y el deudor está al corriente de sus obligaciones tributarias y de SS.

Por tanto, parece que los dos Proveedores disidentes están condenados a ser arrastrados dentro de su clase sin una impugnación viable.

¿Realmente es esto así?

Puede que no, primero porque el artículo 654.6º ya no habla de sacrificio desproporcionado, sino que la reducción del valor del crédito sea manifiestamente mayor al necesario para garantizar la viabilidad de la empresa.

Si estos proveedores disidentes pueden probar que no es necesario que tengan una quita tan elevada y que la viabilidad de la deudora está asegurada podrían conseguir la impugnación de este PC. ¿Cómo podrían hacerlo?

Si modificamos las clases de acreedores con el mismo rango concursal a una sola clase en vez de dividirla en dos podríamos alcanzar este objetivo sin que la empresa tuviera que sufrir ningún perjuicio. Recordemos que el artículo 623.2 especifica que el interés común se asume para créditos de igual rango determinado por el orden de pagos en un supuesto concurso. Los bancos y los proveedores, según esta regla general, tienen el mismo interés común. Posteriormente el apartado 3 permite su separación, pero esto es una excepción a la cláusula general de no separación de acreedores con el mismo interés común y no se obliga a esta separación. 

Si hacemos una sola clase con una quita general del 40 % en vez de la quita del 20 %/50 % en el Plan previo vemos el resultado en la Tabla:

¿Qué han conseguido probar los acreedores disidentes?

1.- La empresa es indiferente a este nuevo Plan porque se queda con el mismo Pasivo tras restructuración, i.e, 900.000 euros.

2.- Todos los Proveedores deben aprobar este nuevo Plan, los que no eran disidentes en el Plan previo porque van a recibir incluso más tras esta restructuración y los disidentes porque ya no se sienten perjudicados respecto a los bancos y además también reciben más.

3.- Los bancos pueden votar en contra de este nuevo Plan por sufrir una quita mayor pero no llegan a reducir el umbral de la mayoría.

En definitiva, el Plan sigue siendo Consensual porque se consiguen los dos tercios de votos a favor en esta clase y por tanto los bancos son arrastrados y los disidentes demuestran que su quita era mayor de la necesaria para mantener las expectativas de viabilidad de la empresa además de repartir el excedente post restructuración de manera más equitativa (eufemísticamente para decir que el sacrificio es más democrático).

Los Planes Consensuales permiten conculcar el principio de la «Pars Conditio Creditorum» (gracias a la aberración del artículo 654.5º) que aún no siendo un principio obligado para los Planes de Restructuración sí es preferible si la alternativa es su vulneración, segregando acreedores del mismo rango concursal en clases diferentes, cuando no es necesario o se haga de manera arbitraria, subjetiva y sin una justificación sólida.

Una vez hecho este análisis, veamos en este mismo ejemplo, cómo el artículo 654.5º puede esconder un Plan Consensual en fraude de acreedores que podría fundamentar una acción de nulidad por causa ilícita.

En una empresa en restructuración lo lógico es que se produzca un “downsizing” (una reducción del tamaño de la empresa por venta de UPs, o cierre de líneas de negocio, etc) y esto conlleva un menor  número de proveedores y la concentración de pedidos.

Siguiendo con el ejemplo la deudora ha podido convencer a los 3 primeros proveedores que aprueben el Plan con un quita elevada porque lo recuperarán con el mantenimiento de la relación con la empresa post-restructuración en detrimento de los proveedores que no van a seguir siendo proveedores (en nuestro ejemplo los dos disidentes).

Recordemos que el margen Ebitda de proveedores puede ir desde un 10% hasta un 30% o superior y por tanto mantener la relación y los pedidos (y que te paguen) puede hacer recuperar esta quita rápidamente y por esto pueden aceptar este sacrificio superior al de otros acreedores del mismo rango concursal y mismo orden de pago (bancos) en detrimento de los proveedores que no van a seguir trabajando con la empresa.

Si los disidentes impugnan el Plan inicial mostrando los números del nuevo Plan y los 3 proveedores de la Clase B no votaran a favor del nuevo Plan (en el cual reciben más, recordemos) sería un indicio suficiente de que hay un acuerdo fraudulento a menos que dieran alguna explicación más plausible, lo cual veo difícil.

CONCLUSIÓN

Hemos querido demostrar con este ejemplo cómo los Planes Consensuales no están exentos de poder ser impugnados con una base sólida por parte de acreedores disidentes pero todo ello “gracias” al artículo 654.5º de la LCO que permite tratar de manera diferente (entendido como diferente Valor Presente) a dos clases de acreedores que tienen el mismo rango concursal.

Expliquemos este artículo 654.5º en términos más duros, se permite en los Planes Consensuales que dos clases de acreedores ordinarios reciban un Valor Presente de su crédito muy diferente siempre que la clase haya aceptado por mayoría esta diferencia de trato, es decir, éste es un efecto peor que el «Relative Priority Rule» (que afecta a clases de diferente rango), que de por sí es una excepción a la Regla General del «Absolute Priority Rule», ya que estos acreedores tienen el mismo rango concursal y orden de pago.

Esta aberración se acepta por el hecho de que esa clase haya aceptado por mayoría recibir menos que otra clase del mismo rango concursal y en base a la autonomía de la voluntad de la clase arrastran a los acreedores «intra-class» a recibir menos que otros acreedores de su mismo rango y que, en cambio, todos ellos (ambas clases) recibirían lo mismo en una supuesta liquidación concursal o en un Plan que fuera No Consensual (artículo 655.1.3º).

Además de que este artículo 654.5º puede esconder comportamientos fraudulentos (muy) difíciles de demostrar pero que no dejan de ser en fraude de acreedores.

Una cosa es que dos clases diferentes de acreedores ordinarios reciban un trato diferente (pero mismo Valor Presente post restructuración) y en este caso se aceptaría el arrastre «intra-class» en un Plan Consensual y sin base para una impugnación por el 654.6º y otra cosa es que me impongan recibir un Valor Presente muy inferior que otra clase de mi mismo rango porque la mayoría lo quiere.

Me pregunto: ¿Qué obtiene esta mayoría que yo no obtengo?

¿Por qué no hacemos que la clase entera sea disidente y entonces el Plan sería No Consensual y deben tratarnos igual que la otra clase del mismo rango?

¿Qué se me escapa para que una mayoría de mi clase acepte una decisión tan irracional?. Pues eso.  

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