El magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Vicente Magro, es uno de los autores jurídicos más prolíficos y punteros. En esta última obra explica toda la jurisprudencia generada sobre la violencia de género sexual tras la promulgación de la Ley del solo sí es sí y su posterior reforma. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Vicente Magro publica la obra definitiva que cubre el periodo entre la Ley del «sólo sí es sí» y su reforma, con la Ley 4/2023
Acaba de publicar "Guía Práctica de delitos de violencia de género y contra la libertad sexual"
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04/12/2023 08:00
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Actualizado: 04/12/2023 11:16
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Es uno de los magistrados más prolíficos. En el haber de Vicente Magro Servet, además del doctorado –en violencia de género, cuyo director de tesis fue el desaparecido catedrático Vicente Gimeno Sendra–, cuenta con la publicación de 81 libros jurídicos, como autor y coautor, y 5 novelas.
Este último que acaba de ver la luz, de la mano de «La Ley», «Guía Práctica de delitos de violencia de género y contra la libertad sexual«, hace el número 82.
Confiesa que ha sido el que más trabajo le ha llevado porque en los últimos 25 años jamás se había producido la promulgación de una ley –la del sólo sí es sí, la más polémica, hay que reconocerlo– y la aprobación de su modificación 5 meses después.
Había que hilar muy fino, explica en esta entrevista. Porque es un libro pensado para la abogacía y, en especial, para el turno de oficio.
Es un libro que plantea 292 preguntas con sus consiguientes respuestas a lo largo de 724 páginas, en las que reúne toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta temática, casi nada. Lo explica en esta entrevista que, por su longitud, tiene dos partes.
La segunda será publicada mañana.
¿Qué problemas le ha traído la elaboración de este libro, señor Magro?
Es la primera vez en los pasados 25 años en que ha habido un cambio de ley en un periodo de tiempo tan corto, de un octubre a un febrero.
La ley 10/2022, conocida como la ley del sólo sí es sí, fue aprobada el 6 de septiembre y entró en vigor el 6 de octubre. Y la 4/2023, que vino a corregir a esta, entró en vigor el 1 de marzo.
El problema con el que me encontré fue que aprobaron la primera cuando había terminado el libro. Me tocó actualizarlo de arriba a abajo. Cuando estaba inmerso en esa tarea me llegó la noticia de que iban a modificar la ley del solo sí es sí, lo que me obligó a parar todo y a esperar hasta que sucediera para conocer el nuevo texto.
La ley del solo sí es sí, la 10/2022, tiene aplicación desde su entrada en vigor hasta dentro de cinco años, 2028, que es el cálculo que los juristas estamos haciendo. Por eso me ha costado horrores.
Son todos los hechos ocurridos antes de marzo de 2023, que estén pendientes de juzgar así como sus recursos de apelación y de casación.
O sea, todos los hechos ocurridos en esos cinco meses.
Así es. Pero la ley del solo sí es sí se está aplicando no solamente a los hechos ocurridos entre octubre de 2022 y marzo de 2023, sino a todos los anteriores a septiembre del octubre de 2022, por el efecto retroactivo de la ley, como ya sabe usted.
Si el caso sucede en ese periodo de cinco meses, si no está juzgado todavía o no hay recurso de apelación o de casación, se aplica la Ley de 2022.
¿Cómo se aplicaría esto con la ley de 2022, la de solo sí es sí? ¿Y cómo se aplicaría esto con la ley de 2023, la que la modifica? He tenido que plantear las preguntas y sus respuestas y ha sido arduo. Por eso ha sido un libro complicado.
Por eso creo que es un libro de primera magnitud, necesario. Este libro es fundamental para la abogacía y, de una forma muy especial, para el turno de oficio. Tiene la ventaja de que como es de preguntas y respuestas puede encontrar rápidamente lo que busca.
Hay una cosa que ha llamado mi atención en su libro, y es que las amenazas indirectas, realizadas a través un tercero, de amigo, un hermano, un conocido, son amenazas materiales, son delitos.
Es por la contundencia. Si tú tienes a tu hija al teléfono y le dices ‘dile a mamá que la voy a matar’, eso una amenaza indirecta. Porque sabe que le va a llegar a la mujer. Sabe que la mujer está allí, que ella no quiere hablar con su expareja porque no se quiere poner. Por eso lo hace de esa manera.
Si le dijera a la hija ‘el día que pueda mato a tu madre’, eso no sería una amenaza. Eso es una idea y las ideas no delinquen. Pero claro, si le dices a la hija, con convicción, ‘dile a tu madre que la voy a matar’ y la madre está ahí con ella…
Es una amenaza en toda regla, sí.
Ahí no hay ninguna broma.
También cuenta en su libro que existen las amenazas por omisión, las amenazas por no hacer nada. Es como rizar el rizo, si me permite decírselo.
En realidad, han sido también sacadas de la jurisprudencia. Son casos concretos que hemos tenido en la Sala de lo Penal. Y lo he reflejado ahí. Confieso que la elaboración de este libro ha sido agotador. Porque recojo todos los casos de violencia de género sexual.
Por eso es un libro tan voluminoso.
Antes ya había publicado uno de violencia de género, pero entendí que la violencia sexual tiene su importancia. Calculo que el 20 por ciento de los asuntos que entran en el Supremo son de violencia sexual, bien grupal, bien individual, bien a menores, bien a mayores… Es una cifra espectacular y todavía se va a ir incrementando.
Porque al haberse aprobado la ley 10/2022, del solo sí es sí, como tiene interés casacional, lo que lleve de sexual se va admitir, con lo cual vamos a seguir mucha violencia sexual en los próximos cinco años, que es el periodo del interés casacional.
Por eso consideré que este libro era necesario. Porque plasma los criterios consolidados del Tribunal Supremo.
Es todo lo que el potencial lector quiere saber sobre la jurisprudencia del Supremo aplicada a la violencia de género sexual y no sabe dónde encontrarla.
Exacto. Y basado los tres textos legales: la ley anterior, la ley de 2022, del solo sí es sí, y la ley 4/2023.
¿Se puede pedir una indemnización por daños morales en la violencia de género?
Claro, porque la mujer sufre.
«Para definir el daño moral establecimos tres criterios: la tesis del antes y el después, la tesis del daño moral irreversible y la tesis de declaración de impacto de la víctima»
Es un concepto traído de la de la jurisprudencia anglosajona.
Sí, y yo me lo traje también de la jurisprudencia argentina. Aquí hay dos sentencias que han puesto el daño moral encima de la mesa.
Una es la del caso Alsasua, del que fui ponente.
El de la agresión a guardias civiles, sí.
Se les había reconocido el daño moral y se había fijado una cantidad. En el Supremo desglosamos el daño moral en dos partes: el daño moral psicológico y el daño moral psíquico.
¿Qué es el sufrimiento? Daño moral psicológico. Pero hay un punto en el que el cerebro ha pasado el punto del sufrimiento, de la zozobra, de la inquietud, de la ansiedad, y pega un petardazo, y se hunde en una depresión. Eso es daño moral psíquico.
Eso es innovador.
Totalmente. Esa fue la sentencia del caso Alsasua. La lectura de libros de jurisprudencia argentina me hizo pensar y reflexionar mucho.
¿Y está tan avanzada la jurisprudencia argentina?
Sí, mucho. El segundo caso es el de la sentencia en la que unos independentistas que le pegaron una paliza a unas chicas por poner una carpa, en Cataluña. Fue en la Eurocopa de 2016, en la que participó España. Los agresores fueron condenados por delitos de odio.
En esa sentencia establecimos tres criterios para describir el daño moral, que es la tesis del antes y el después, la tesis del daño moral irreversible y la tesis de declaración de impacto de la víctima.
Son tres criterios en las que hemos ofrecido a la abogacía, a los jueces y a los fiscales la posibilidad para argumentar el daño moral.
Hasta ahora, por ejemplo, venían reclamando –pongamos por caso– 50.000 euros por una violación. ¿Por qué? Porque es violación y la violación lleva un daño moral irreversible.
A la violación se le puede aplicar la tesis del antes y el después.
¿Explíqueme?
¿Yo puedo volver al antes, aunque me den 50.000 euros, después de la violación?
No.
No, perfecto. Pues a mí me tienen que pagar. Por otra parte, la declaración de impacto a la víctima. Esa me la he sacado del derecho anglosajón. ¿Qué es la declaración de impacto? Pues que a la víctima le preguntan por el hecho. ¿Usted cómo se siente? ¿Toma medicación? ¿Volvería a tener relación con un hombre? Nunca más. No quiero ni que me toquen. Y con mi novio he roto porque me da asco el sexo.
Eso es daño moral. La víctima en el juicio hizo una declaración de impacto. El daño moral que le produce haber sido violada.
Supongo que sus compañeros de la Sala de lo Penal le tienen por un gran innovador de la jurisprudencia.
El nivel de la Sala de lo Penal es muy alto. Hay gente muy buena. Y eso repercute en la calidad de lo que hacemos. Cuando uno va a una deliberación tiene que llevar algo superbueno. Aquí no podemos hacer churros.
¿Este es uno de los tribunales colegiados más estimulantes de los que ha formado parte desde que accedió a la carrera judicial?
El mejor, con diferencia. Pero, ¿por qué? Porque hay un nivel “top” de gente tan preparada jurídicamente que te hace dar lo mejor que tienes dentro. Alguna vez he dicho que habría que televisar nuestras deliberaciones para que se viera el altísimo nivel jurídico que hay.
Tampoco deja de abordar los encuentros casuales, que son siempre fuente de conflicto dentro de la orden de alejamiento.
Es más difícil que se produzcan en ciudades grandes como Madrid y Barcelona, pero también puede suceder. Si se tiene la mala suerte de vivir en una ciudad pequeña o en un pueblo entonces las cosas se complican.
Lo que no se puede admitir es que ya que me he encontrado contigo, me acerco y te digo una cosa. Cuando eso ocurre se está cometiendo un delito. Esta es la clave.
¿La gente no lo contempla?
La gente no lo sabe. Como me he encontrado casualmente pues me acerco y te pregunto por los niños o por cualquier otra cosa. Lo repito. Cuando eso sucede se está delinquiendo.
¿Qué tengo que hacer si se produce esa circunstancia? Darte la vuelta e irte para otro lado.
Acoso. El llamado “stalking”, en inglés. ¿Tiene que tener una duración mínima determinada? ¿Y es necesaria una pericial psicológica para probar que ha habido acoso?
La pericial psicológica es una prueba añadida que viene bien a la acusación particular, pero no es necesario para acreditar que haya habido “stalking”.
Lo que sí que hace falta en esto del caso, del “stalking”, son dos elementos: uno, el número de actos de acoso. Como la ley no define dicho número, tenemos que interpretarlo en la jurisprudencia. Más o menos puede ser una actuación reiterada durante un periodo de, como mínimo, dos semanas.
Hay que diferenciar entre el acosador y el pesado o molesto; el tipo que no sabe entender el no que le da una mujer.
El tipo que quiere ligarse a una señora y venga y venga y venga, que le pide salir con él, que le espera en la puerta. Y entonces va la señora y le denuncia por acoso.
Ahora, si ese tío pesado y molesto se pega dos semanas en la puerta de su trabajo, en la puerta de su casa, le manda WhatsApp, ya deja de convertirse en un pesado, para convertirse en un acosador.
Para probar que ha habido acoso hay que aportar una prueba fundamental y es demostrar que le ha afectado a tu vida cotidiana.
«La mujer tiene que tener una conciencia clara de que el Estado la va a apoyar. Como tenga alguna duda sobre ese apoyo jamás va a dar el paso»
¿Cómo se hace eso?
Por declaración de la víctima y por declaraciones de testigos. A la víctima habrá que preguntarle, ¿usted en qué medida le afectó este tema de que este tipo le acose?. Pues mire, me da miedo cuando salgo a la calle. Me da miedo ir al trabajo. Cuando miro el móvil lo hago con miedo por si me manda mensajes.
Sí la acusación o el fiscal no le preguntan a la víctima por eso, hay que absolver. Porque resulta que no se cumple un elemento del tipo, que es que los actos se produzcan y que eso esté afectando a la vida cotidiana de la víctima.
Si eso no se prueba, hay que absolver. Han habido juicios en que eso no se ha acreditado porque la acusación particular no ha puesto esa prueba encima de la mesa. El acusado ha sido absuelto. Pero no porque no haya habido acoso. Ha habido absolución porque el abogado no probó el segundo elemento del tipo.
¿Cómo se aplica el delito del “sexting”, el subir imágenes íntimas a las redes?
El problema con el “sexting” es que en las escuelas debería enseñarse a los jóvenes lo que supone y lo que significa. Para que sepan que no se puede hacer. Y lo están haciendo sin saber que están cometiendo un delito. Menores y mayores de 18 años.
La juventud y lo que no es juventud están subido imágenes por Facebook, por redes sociales, de una manera alegre sin darse cuenta de que eso es delito.
el daño moral psicológico
¿Cuánto le puede caer a una persona que hace eso?
Prisión, hasta dos años, si mal no recuerdo. Es una cosa muy seria. Y no solamente se castiga la subida de imágenes. También el reenvío. Desde la ley 4/2003 no solo es responsable el que manda. También el que reenvía. Esto es nuevo.
Antes solo era delito en el “sexting” el primero que mandaba. Ahora el que reenvía también comete delito.
El legislador ha creado un tipo en el Código Penal pero no ha establecido un sistema educacional.
¿Qué es la alevosía sorpresiva?
La alevosía sorpresiva es el momento en el cual tú, sin esperarlo te agrede de forma mortal otra persona. Manuel Marchena puso el concepto de alevosía convivencial porque el hogar es el sitio donde estás más relajada.
Una mujer está relajada en su casa. No piensa que la vayan a matar. El momento más crítico y peligroso para una mujer es cuando dice ya no aguanto más, voy a divorciarme.
La alevosía sorpresiva es que tú no te esperas que por haberle dicho a tu marido que te vas a divorciar coja un cuchillo y te mate. Eso ha pasado un montón de veces.
¿Cuál es la diferencia entre la alevosía sorpresiva y la alevosía a traición?
Es lo mismo. La alevosía es un concepto que genera indefensión. ¿Y cómo se puede producir? Pues de forma sorpresiva.
¿Cometer un delito en presencia de menores, agrava la condena?
Sí, porque el sufrimiento que ven los menores no solamente tienen que ser los hijos de los autores, sino que estás produciendo un sufrimiento innecesario a un niño que está viendo cómo los adultos se agreden. ¿Por qué? Porque el niño puede pensar que eso se puede hacer. Eso le causa un trauma, le interfiere en el desarrollo de su personalidad y el niño va a ver una escena de una persona pegándole a otra.
Eso el niño no lo entiende. Nosotros estamos acostumbrados, pero hay que evitar que los niños puedan ver ese tipo de escenas. Si tú lo haces eso en su presencia y lo sabes, tu reproche penal debe ser mayor porque estás cometiendo el delito y haciendo daño a un menor.
¿A que indemnización tiene derecho una víctima de violencia de género?
Hay unas partidas indemnizatorias que están finaliza que están en la Ley de Ayuda a Víctimas del delito. Han sido reguladas por el Estado. Luego también el condenado tendrá que responder civilmente.
Si no hay dinero, ¿quién paga?
El Estado tendrá que indemnizar a la víctima de acuerdo con esa ley, y luego reclamar al acusado cuando se solvente. Lo malo de esto es que generalmente este tipo de personas no son solventes, no tienen bienes a su nombre.
Hoy en día el ser víctima es muy complicado porque tienen miedo a denunciar, tienen miedo a que la denuncia acabe con la vida de sus hijos por la violencia vicaria, cosa que antes no ocurría, y tienen miedo por sus vidas.
Estamos viendo en los informes del Consejo General del Poder Judicial que cada año entre 10 o 12 niños pueden perder la vida a mano de sus propios padres.
Eso es lo más inhumano y antinatura que puede existir. Hace que un propio padre acabe con la vida. E inhibe a las mujeres para que presenten denuncias.
La mujer tiene que tener una conciencia clara de que el Estado la va a apoyar. Como tenga alguna duda sobre ese apoyo jamás va a dar el paso.
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