El entrevistado es, desde el pasado mes de junio, socio de la firma Ospina Abogados y responsable de su departamento de penal economico y cumplimiento normativo. Foto: Confilegal.
Juan Antonio García Jabaloy, abogado de penal económico: «Hoy ser CEO o director financiero es un ejercicio de riesgo»
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28/1/2024 00:45
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Actualizado: 27/1/2024 11:11
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Antes que abogado penalista, Juan Antonio García Jabaloy fue fiscal, primero en la Audiencia Provincial de Barcelona, después en la de Valencia, y, finalmente, en la Audiencia Nacional, donde sirvió durante 5 años y 2 meses, hasta enero de 2018.
Fue, además, el responsable en España de Eurojust, la agencia de la Unión Europea que coordina a las autoridades judiciales de los países de la Unión Europea en la lucha contra la la delincuencia grave internacional y el terrorismo.
García Jabaloy, llegado un momento, tomó la decisión de pasarse al otro lado, para dedicarse al libre ejercicio del derecho. Con su bagaje, hoy es un reconocido abogado en la profesión. No en vano, es, desde hace seis años copresidente de la Sección de Abogados Penalistas del Colegio de la Abogacía de Madrid.
En la actualidad, García Jabaloy es socio de la firma Ospina Abogados y máximo responsable de su departamento de derecho penal económico y de cumplimiento normativo penal, áreas en las que, ciertamente, es una autoridad reconocida. Antes sirvió en DLA Piper, como «Of Counsel».
Cómo se suele decir, García Jabaloy tiene muchos tiros disparados en estas guerras, tanto en lo que al mundo de la justicia y el derecho se refiere como a su relación con el periodismo.
La conversación fluye fácil y directa. Sabe lo que tiene que decir y lo que debe callar, en cumplimiento del principio «sagrado» que establece que «uno es esclavo de sus palabras y señor de sus silencios». Pero no pone límites ni condiciones.
Y llama la atención sobre algo muy de actualidad: la responsabilidad penal del CEO o el director financiero de la empresa. Una de las consecuencias directas de estos tiempos de cumplimiento normativo que se abrieron en 2010, con la reforma del Código Penal de entonces.
¿Qué hace un fiscal con tanta experiencia en delitos fiscales aterrizara en un despacho como Ospina Abogados para liderar el área económica, penal y «Compliance»?
Soy una persona bastante inquieta, necesitaba un cambio y hace unos años surgió la oportunidad de saltar de la Administración de Justicia, donde estuve más de 25 años, a la empresa privada, en concreto a un despacho, DLA Piper.
Ahora estoy en Ospina Abogados, que también es un despacho reconocido mundialmente. Aquí el trabajo es más ágil y me permite estar en contacto directo con muchos tipos de procedimientos penales distintos. Estoy encantadísimo con el cambio. Es gran una aventura profesional. Yo necesito nuevos retos profesionales cada cierto tiempo, cada seis años, más o menos… y aquí solo llevo unos meses.
Me gusta porque es muy parecido al trabajo en la Fiscalía. Es fácil sentarnos a hablar de los distintos asuntos que llevamos porque todos nos dedicamos al derecho penal. Siempre he valorado mucho la puesta en común, soy de los que creen que cuatro ojos ven más que dos.
El delito fiscal en España siempre conlleva muchísimo debate. ¿Somos un país donde se cometen muchos delitos fiscales?
Rotundamente, no. España no es un país donde haya muchos procedimientos penales abiertos por delito fiscal. Yo estoy completamente al margen de cuál es la actividad investigadora de la Agencia Tributaria, si es más o menos efectiva, no tengo datos para saber si efectivamente se cometen y no se conocen. Estamos dentro de la media, más o menos, de la Unión Europea.
¿Se recauda mucho dinero en España por fraude fiscal?
Sí, es muchísimo. Pero todo es relativo. No me atrevo a dar una cifra, pero creo que se podría recaudar más. Lo que pasa es que la Agencia Tributaria tiene los medios que tiene. No puede, en cada ejercicio fiscal, hacer una inspección absolutamente de toda la actividad empresarial española. Ellos suelen realizar inspecciones sectoriales.
A lo largo de su carrera ha podido ejercer la defensa de importantes casos de relevancia mediática. ¿Recuerda alguno en especial?
Yo hablaría de dos temas distintos. Primero, cuando se tiene relevancia mediática, no solamente tienes a tu cliente, también tienes a los medios de comunicación.
Yo tengo una cierta experiencia, para lo bueno y para lo malo, porque estuve una temporada larga siendo el portavoz de la Fiscalía de la Audiencia Nacional. Tienes que tener muy claro cuál es el límite. Puedes dar información, pero no pasarte.
Ante un delito fiscal “La reputación se ve absolutamente afectada en las posibles inversiones”
A las empresas no les gusta que estos temas tengan mucha difusión porque perjudican a su reputación…
Efectivamente. Cuando se abre un procedimiento de este tipo a un empresario, y por ende a una empresa, porque puede estar incluida, directa o indirectamente, en el procedimiento eso afecta directamente a la reputación. La empresa se ve absolutamente afectada en las posibles inversiones que pueda realizar o que pueda recibir. Los clientes, con toda la razón –o los proveedores– pueden tener dudas de si eso es verdad o no.
Normalmente, hasta que no se aclare ese asunto su negocio lo nota.
Sufre la marca.
Por supuesto. Mira lo que ha pasado con la farmacéutica Grifols, tras la publicación de un informe de Gotham. Ha caído el 35 % en bolsa, de golpe.
Hay que ser muy cautos con estos informes…. Ya se sabe cómo operan este tipo de empresas.
Sí, es verdad. Pero concretamente, la que ha realizado ese informe, por sus antecedentes, suele acertar. Sus informes se cumplen. Es así.
El derecho penal económico se enfoca siempre en delitos como el fraude, la corrupción, el blanqueo de capitales o la malversación de fondos. Y todo ello siempre en un marco muy globalizado. Realizar todas las averiguaciones, ¿es más fácil como fiscal o como abogado?
La capacidad de actuación que tienes de colaboración a nivel transfronterizo es muchísimo más amplia a nivel fiscal. Existen una serie de instrumentos reconocidos en nuestra legislación que permiten al fiscal, o al juez de instrucción, interactuar directamente con otra serie de instituciones de otros países.
Me refiero a euroórdenes, órdenes europeas de investigación, equipos conjuntos de investigación. Eso, evidentemente, la defensa no tiene. Es decir, en cuanto a instrumentos y posibilidades, los fiscales tienen más.
Eso sí, la defensa tiene también la posibilidad, sobre todo si se trata de un despacho como es este, de Ospina Abogados, donde colaboramos despachos de otros países, sí existe esa interlocución directa.
Por ejemplo, sin ir más lejos, lo vemos en el asunto de Daniel Sancho, que va empezar el 9 de abril en Tailandia. Nosotros pivotamos la acción legal de la familia de la víctima. Hay una interlocución directa con otros abogados en Colombia y Tailandia.
En este procedimiento, Ospina Abogados lo que hace es defender los intereses de la familia de la víctima, Edwin Arrieta.
En los delitos fiscales, donde son necesarios instrumentos de cooperación penal en materia internacional, ¿es buena esa colaboración con todos los países?
Rotundamente, no. Es decir, existen buenos instrumentos. Si esos instrumentos se aplicarán por todos, por igual, se funcionaría bastante bien. Lo que sucede es que hay países que son más reacios que otros a facilitar información.
Por supuesto, hay una serie de países que están fuera de esta normativa, son los denominados paraísos o territorios «offshore».
Muchas veces el dinero no está aquí, o pasa por un montón de sitios. Y si llega a Islas Vírgenes Británicas dices bueno, pues se acabó.
Hasta aquí hemos llegado.
Se puede librar una comisión rogatoria internacional por el juez de instrucción, pero contestan o no contestan. Y ya está.
En cambio, hay otros países que están dentro del marco de la Unión Europea, son más o menos proactivos.
¿Cuáles son los países más proactivos a la hora de facilitar este tipo de información?
Francia, Italia, Bélgica, Alemania,… en general, todos los países del núcleo duro de la Unión Europea. El Reino Unido funciona también muy bien, aunque cuenta con un sistema procesal distinto, el anglosajón.
En este último caso, hay diferencia procedimentales que, a lo mejor, exigen que, para que realicen una determinada diligencia de investigación allí, hagan falta unos requisitos que nosotros vemos extraños, y al contrario, pero sí que colaboran.
En cambio hay otros países más pequeños que son un poco más reticentes. Andorra, por ejemplo, está poniéndose las pilas poco a poco, pero todavía son lentos. Suiza podía ser más proactivo.
¿Y Suiza no suele colaborar demasiado?
Efectivamente, cuando estamos hablando delito fiscal o de delitos monetarios, muchos procedimientos pasan por allí. Dejémoslo en que no colabora lo suficiente o lo suficientemente rápido.
Muy diplomático…
[Se rie]
¿Es muy difícil demostrar este tipo de delitos?
Si hablamos de un delito fiscal normal y corriente, en los que no se declara lo que se tiene declarar. es fácil. Ahora, si de lo que estamos hablando es de que has creado una serie de sociedades pantallas para no declarar un impuesto de sociedades, una serie de actividades en las que eras residente fiscal aquí, pero el dinero lo conseguías en Lituania…, entonces dependerá de lo listo que seas, de las sociedades pantallas que hayas utilizado y todo lo demás.
Al final, por muchas sociedades pantalla que existan lo que hay que buscar siempre es el dinero, dónde está.
Si el dinero está en un sitio que colabora con España es fácil. Por parte del fiscal se puede solicitar el embargo. Y se queda allí. Pero si te vas a las Islas Caimán, la cosa cambia.
«Todo lo que se puede cometer en el mundo real, salvo dos o tres tipos penales, se puede cometer, como dice Tamara, en el metaverso»
Podríamos decir que los delitos fiscales son fáciles de defender y de sacar a la luz siempre que no haya sociedades pantallas, paraísos fiscales, etc…
Sí, todo eso complica el procedimiento, tanto desde el punto de vista de la defensa y sobre todo desde el punto de vista de la acusación. Por parte de la acusación se está a merced de que se libren comisiones rogatorias y se ejecuten. Si no te contestan te quedas sin pruebas.
Y por parte de la defensa, exactamente lo mismo.
Efectivamente, exactamente igual. Te voy a poner un ejemplo, sin nombres y apellidos. Se trata de un procedimiento que tenemos con Italia. Ahí se libró un día una orden europea de investigación y a los dos días estaba hecha y de vuelta en el juzgado sin ningún tipo de problema. Se pedía una serie de diligencias de prueba y ya está.
Otro procedimiento que llevamos, de una posible estafa informática, se había realizado a través de Internet. Hay unas pruebas fundamentales, que son sus conversaciones. Se realizaban a través de un sistema de mensajería que se llama Telegram, cuyo servidor está en Rusia. ¿Cómo vas a conseguir copia de eso? Imposible. Nos hemos dado contra una pared.
Han notado en el despacho que hayan aumentado las estafas a través de Internet.
Internet es un mundo paralelo. Cada vez hay más gente que utiliza Internet para todo. Por lo tanto, hay más posibilidades de que haya estafas. No es que ahora se haya producido una eclosión, es que todo lo que se puede cometer en el mundo real, salvo dos o tres tipos penales, se puede cometer, como dice Tamara, en el metaverso. Pero hay sobre todo delitos económicos.
Pero es más difícil por las trabas que ponen los diferentes estados donde están ubicados los servidores.
Así es, si, por ejemplo, tienes que pedir información sobre servidores a Singapur. Olvídate. Y estamos hablando de países, digamos, civilizados. Si es en Afganistán, pues apaga y vámonos. Con Rusia no puede haber ahora ningún tipo de colaboración. Rusia no está obligada y nunca nos va a dar el contenido de Telegram.
Qué consejos prácticos podría darnos para realizar una buena defensa con este tipo de delitos fiscales
Lo básico cuando nos llega un cliente y dice que la Agencia Tributaria ha remitido su documentación porque considera que es un delito fiscal y que está en la Fiscalía con unas diligencias de investigación penal o directamente en el juzgado, con un procedimiento penal, es ver qué es lo que dicen los inspectores.
Y hay que ver si otro inspector, completamente independiente, llega a la misma conclusión, o no.
Lo primero es preguntar a un perito experto si lo que dicen los inspectores tiene razón de ser o hay algún modo de atacarlo. Esa pericial, bajo mi punto de vista, es fundamental.
Normalmente, nosotros tratamos con inspectores de Hacienda, que están en excedencia o similares, profesionales que cuentan con la especialización.
Igual que el juez y el fiscal van a pedir una pericial, a la que no están obligados, pero que suelen pedir, la defensa tiene que hacer lo mismo. Si nuestra valoración es distinta, tendremos que hacerla valer en instrucción y si hace falta, en el juicio oral.
Y a partir de ahí, todo depende de en qué juzgado caiga un asunto. Hay juzgados que están cargados de trabajo y otros que están súper cargados de trabajo.
La defensa está facultada para ir al detalle del procedimiento. Es un tipo de procedimiento es muy complicado. O estás muy al tanto, como normalmente están los fiscales o jueces de instrucción, de los periodos de instrucción, o se te puede escapar.
Puedes prorrogar fuera de plazo y a partir de ahí no procede que se practique ninguna otra prueba, solamente las previamente acordadas que se incorporan al procedimiento y ya está.
Eso, desde el punto de vista del cliente y de la defensa, es bueno.
Su recomendación primera es siempre un perito de parte y luego…
Efectivamente, un buen perito experto. Y segundo, vamos a analizar cronológicamente el procedimiento por si se han saltado algunos plazos y, por tanto, a partir de determinado momento ya no se puede incorporar más cosas. Se terminó el procedimiento de instrucción. Cada procedimiento es un mundo.
Desde hace muchos años el Derecho penal económico ha adquirido una importancia vital en todas las diversas áreas de las empresas. ¿Por qué cree que surge eso?
Lo que sucede es que la actividad económica de las empresas está siendo más vigilada y por eso surgen más irregularidades, algunas de las cuales son constitutivas de derecho penal.
Como consecuencia de esa explosión del «Compliance» y de las responsabilidades que puede exonerarse como consecuencia de éste se han detectado irregularidades. Esas irregularidades, en algunas ocasiones, se han transformado en un procedimiento penal.
En el ámbito empresarial, ¿cuál es la responsabilidad del CEO o de las personas jurídicas frente a los delitos fiscales?
Vamos a distinguir lo que es el CEO y la persona jurídica. El 31 bis del Código Penal es claro, y establece qué tipos de delitos puede cometer una persona jurídica, son los 32 delitos tipificados allí.
Cuando la persona jurídica entra en el procedimiento como investigado se debe nombrar un legal representante que actúe en nombre de esa empresa.
Las personas jurídicas pueden evitar los delitos fiscales a través de los programas de cumplimiento normativo, peo no vale cualquiera. Hace falta un «Compliance» que cumpla con los requisitos que marca el Tribunal Supremo y la jurisprudencia, que, por cierto, son los mismos que en Reino Unido, en el resto de la Unión Europea, e incluso en Estados Unidos.
Si todo se cumple, y se cumple bien, se puede alegar, por parte del abogado, el programa de «Compliance» se está cumpliendo y, por tanto, consideramos que la persona jurídica está exenta de responsabilidad criminal.
Con respecto al CEO la cosa cambia. Yo siempre digo que el ser CEO o director financiero de una sociedad es un ejercicio de riesgo. Ante cualquier responsabilidad o irregularidad de una persona jurídica que pueda ser constitutiva de delito, la primera idea, además es lógica, es vamos a citar al CEO.
El CEO tiene que dar explicaciones porque, al fin y al cabo, es el jefe. Es la cabeza visible, puede delegar o no, pero la cabeza visible es él. En este caso es más, difícil. El programa de «Compliance» no salva al CEO, salva la persona jurídica, pero no al CEO.
Ahí se tiene que defender el CEO como cualquier otro cliente de un procedimiento.
«Yo tengo un amigo juez, no diré nombres…[se ríe] que aseguraba que “una querella de más de 200 folios es una querella catalana. Esto está abocado al archivo”
Entonces, ¿es mucho más complicado para el CEO?
Sí, lo tiene complicado, en caso de comisión de un delito. Muchísimas veces, desgraciadamente, el CEO se ve implicado en ese tipo de irregularidades sin haber tenido conocimiento de nada de lo que ha pasado.
Ya sabéis vosotros, los periodistas, que muchas veces se redactan querellas, se aceptan y luego resulta que llegan a un acuerdo porque el fin último de la querella no era condenar al sino presionar a alguien. Lo que se conoce como “querellas catalanas”.
¿Hay muchas “querellas catalanas”?
Algunas hay. Yo tengo un amigo juez, no diré nombres…[se ríe] que aseguraba que “una querella de más de 200 folios es una querella catalana. Esto está abocado al archivo”.
Desgraciadamente esto hace daño a un CEO o a un alto directivo. Va atener que pasar por el juzgado de instrucción, al menos a ser recibido en declaración en calidad de investigado.
Y eso conlleva un alto coste reputacional
Efectivamente, muchos clientes lo que nos dicen es “por Dios, por Dios, por Dios, haced lo que haya que hacer, pero sin salir en los periódicos». Y es por ese coste reputacional.
Este tipo de querellas se suelen presentar para que aparezcan en los medios de comunicación y luego se archivan. Algunos casos no han salido, “se han escapado”, pero son los mínimos. Y los medios tienen el derecho de información para publicarlas.
Hay casos que no son así: son los que llamamos coloquialmente “desfalcos en libro», contabilidades opacas, ausencia de contabilidad o dobles contabilidades.
En los tipos penales de penal económico y, en especial, en los delitos societarios, están redactados de un modo bastante amplio. Ofrecen la posibilidad de una interpretación muy ambigua. Es muy fácil presentar una querella.
Ahora, demostrar los hechos, o si esos hechos son constitutivos del delito, es otra historia.
Existe algún programa de cumplimiento normativo que usted entienda que sea efectivo al 100%
No, existe un modelo básico, un esquema,. Una de las primeras recomendaciones que hace el Tribunal Supremo es que el «Compliance» tiene que estar adaptado al 100 % a la actividad empresarial que realice.
Una de primeras acciones que nosotros hacemos, cuando nos contratan, es hacer un una evaluación de riesgos.
Esa evaluación es completamente distinta si se trata de una empresa que se dedica a exportar maderas de Guinea Ecuatorial o se trata de una farmacéutica.
Hay que ver quién toma las decisiones, cómo toma esas decisiones, quiénes son los proveedores, qué relaciones hay con los proveedores,… 40.000 cosas, para luego evaluar, punto a punto, los riesgos que hay y qué tipos delictivos tienen más posibilidades de cometer o no.
Es decir, existe el esquema. Hay que hacer una evaluación de riesgo, una política ética, un canal de denuncias, que también estamos implementando, después de la última Directiva.
Hay una serie de cosas que hay que cumplir, pero dentro de cada de cada punto es completamente distinto.
Es decir, existe un marco global y luego hay que adaptarlo a cada empresa.
Efectivamente, porque si no, no sirve. El Tribunal Supremo dice que tiene que estar adaptado. Primero tiene que ser adecuado y tiene que ser lo suficientemente efectivo como para que detecte las irregularidades.
Tan pronto se detecte una irregularidad lo que hay que hacer es actualizar el «Compliance» para no volver a cometer ese error.
Todos esos requisitos son exigibles.
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