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Opinión | Una sentencia sorprendente o la aplicación de la «cláusula de asimetría»

Opinión | Una sentencia sorprendente o la aplicación de la «cláusula de asimetría»
Marcos García-Montes y Fernando Ibáñez López-Pozas explican en su columna la doctrina de la "cláusula de asimetría". Foto: Confilegal.
03/6/2024 06:30
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Actualizado: 03/6/2024 13:47
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En estos días se ha publicado en todos los medios de comunicación la noticia de que la Audiencia Provincial de León ha atenuado una pena por agresión sexual continuada a un hombre que dejó tres veces embarazada a una menor entre los 12 y los 15 años por considerar dicha sentencia, según los medios de comunicación, que en la “cultura gitana las uniones de pareja se producen a edades muy tempranas” y esa circunstancia obra como atenuante.

Una vez que hemos tenido acceso a la sentencia en la misma se recoge que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual continuada del artículo 181.1.4.5.d) del Código Penal (C.P.), de un delito de violencia habitual del artículo 173.2 del C.P. y de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del C.P.

En dicha sentencia, en sus Fundamentos de Derecho se afirma en la cultura gitana, las uniones de pareja se producen a edades muy tempranas, y Maite, manifestó que, pese a su corta edad, sabía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias y consintió dichas relaciones sabiendo de su trascendencia e importancia, pues en su cultura las niñas de su edad, suelen empezar a emparejarse y tener hijos”.

Pero también se recoge que estas costumbres no pueden servir de base a “que los hechos enjuiciados han de ser excluidos de responsabilidad penal por su gravedad”.

El conocimiento de esta sentencia ha provocado numerosas voces que se han alzado contra la Justicia y los Jueces y como ejemplo lo expresado por la directora general de Igualdad de Trato y No Discriminación y contra el Racismo del Ministerio de Igualdad, doña Beatriz Micaela Carrillo que ha escrito «La sentencia es una absoluta vergüenza. Y mucho más aludir a una supuesta costumbre inexistente para atenuar la pena. El Código Penal no excluye el amparo y la protección a los menores gitanos, de lo contrario se estaría defendiendo que abusar, agredir o violar a las niñas gitanas tiene pocas consecuencias legales».

O lo expresado por Sara Simón, consejera de Igualdad del Gobierno de Castilla y la Mancha: La cultura gitana no avala la vulneración de los derechos de las niñas ni abraza la cultura de la violación. Cultura de la violación que no debería ser nunca explicación de nada. Vamos a estudiar detenidamente la sentencia por si debemos tomar decisiones.”

Fuera del contexto político y desde el punto de vista jurídico debemos preguntarnos: ¿cuál es la razón de que por un delito de agresión sexual a menores de 16 años continuado (conforme a la redacción del CP tras la reforma producida por la LO 10/2022), previsto y penado en el artículo 181.1.4.5.d) del Código Penal se le imponga le pena de 8 años de prisión?

La respuesta que se expone en la sentencia viene de la aplicación conjunta de los artículos 21.7 (atenuantes analógicas), artículo 183 bis (exclusión de la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica) y el artículo 66.1.2º del Código Penal  (rebaja de grado cuando concurra una atenuante muy cualificada sin la concurrencia de agravantes).

CLÁUSULA DE ASIMETRÍA

El artículo 183 bis del Código Penal recoge lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia “cláusula de asimetría” que es la exclusión de la responsabilidad penal cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.

Su razón de ser es “(…) destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos” (STS 478/2019 de 14 de octubre), cuando “(…) pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez” (STS 699/2020 de 16 de diciembre).

En cuanto al consentimiento del menor de edad (de 13 o 16 años) lo primero que recoge la jurisprudencia es que resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, pero esto no significa que no tenga ninguna eficacia pues “(…) por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal” (STS 294/2021 de 8 de abril).

Según la Circular de la Fiscalía 1/2017 en su apartado “grado de desarrollo o madurez” se expone que nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial).

“Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima”.

Esta sentencia y las que hemos recogido del Tribunal Supremo (y suponemos que incluso la dictada hace unas horas por la Audiencia Provincial de Ciudad Real) recogen la opción de nuestro legislador de combinar la  relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque los factores recogidos en el precepto penal: grado de desarrollo o madurez física y psicológica, son factores que no están sujetos a reglas fijas, lo que no impedirá que nos encontremos con casos de aplicación clara o por el contrario estemos ante casos en que no será de aplicación la cláusula de asimetría, y todo ello independientemente de la etnia de la víctima y el agresor.

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