El derecho público ha sido históricamente un proyecto de contención del poder. En lugar de autoridades incuestionables, se ha impuesto un ejercicio condicionado y limitado del poder, entre avances y retrocesos.
Sin embargo, quien piense que este proceso histórico ha llegado a su fin se equivoca. En las luminosas palabras del profesor García de Enterría, «la lucha contra las inmunidades del poder» es un fenómeno inacabado que se reaviva periódicamente con nuevos desafíos sociales.
El ascenso del populismo de extrema derecha en Brasil y en varias partes del mundo, que pretende instalar, en el oxímoron de Nadia Urbinati, la «representación directa» a través de la comunicación permanente y sin intermediarios entre el «líder» y el «pueblo real», especialmente en el entorno de las redes sociales, pone de relieve una actividad administrativa que, aunque de trascendente importancia, permanece completamente al margen de las reglas y principios del Derecho Administrativo: la actividad informativa de la Administración Pública.
En este contexto, diversos funcionarios públicos e incluso el Jefe del Poder Ejecutivo utilizan redes sociales para anunciar nombramientos, disipar rumores, registrar la marcha de obras y políticas públicas, pero también para falsificar datos científicos o históricos, insultar a adversarios políticos, arremeter contra minorías, promover el odio, entre otros «propósitos».
¿Es toda esta información irrelevante para el Derecho? ¿Tiene la misma importancia jurídica un mensaje del Presidente de la República en las redes sociales que un mensaje elaborado por un ciudadano cualquiera?
Desgraciadamente, para muchos la respuesta es positiva. El Presidente podría decir irresponsablemente lo que le conviene, sin someterse a los principios de la Administración Pública.
Así lo entendió, por ejemplo, el Ministerio Público Federal brasileño, en los siguientes términos: «Si bien la cuenta personal del Presidente de la República transmite información de interés social, las publicaciones realizadas en la red social no generan derechos ni obligaciones para la Administración Pública, ni pueden encuadrarse como actos administrativos».
Lo curioso es que las declaraciones «privadas» del expresidente Jair Bolsonaro han sacudido la economía nacional, afectado las relaciones internacionales y generado profunda conmoción social por su frecuente carácter performativo.
¿Qué puede provocar consecuencias tan importantes? ¿Es sólo el gran número de seguidores, o es el hecho de que todo el mundo interpreta el mensaje como una declaración del jefe del Poder Ejecutivo?
Pues bien, la respuesta es vergonzosamente obvia: las citadas declaraciones son reconocidas socialmente como declaraciones de Estado y no como meras divagaciones o ensoñaciones del máximo responsable del país.
El principio de buena fe, que debe regir las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, no permite un entendimiento distinto.
En otras palabras: toda la información que los funcionarios públicos facilitan a la ciudadanía, en el entorno físico o virtual, constituye actos administrativos declarativos y, en esa medida, está sujeta a los principios que rigen la actividad informativa de la Administración Pública, entre los que destacan la veracidad y la impersonalidad.
Los tribunales estadounidenses han proclamado explícitamente el carácter público de la cuenta de la red X del presidente Donald Trump: «Utiliza la cuenta para anunciar ‘asuntos relacionados con asuntos oficiales del Gobierno’, incluidos cambios relevantes en la Casa Blanca y en el personal directivo, así como cambios en políticas públicas nacionales clave (…). Utiliza la cuenta para dirigirse a líderes extranjeros y anunciar decisiones e iniciativas de política exterior. Por último, utiliza los ‘me gusta’, ‘retweets’, ‘replies’ y otras funciones de la cuenta para comprender y evaluar la reacción del público a lo que dice y hace. En resumen, desde que tomó posesión de su cargo, el Presidente ha utilizado sistemáticamente la cuenta como una importante herramienta de gobierno y de divulgación ejecutiva. Por estas razones, concluimos que los factores que apuntan a la naturaleza pública y no privada de la cuenta y sus características interactivas son preponderantes».
Las democracias que desprecian la importancia de la información allanan el camino para su propia destrucción.
Urge, por tanto, romper la ceguera doctrinal y jurisprudencial que rodea la actividad informativa de la Administración, para dar lugar al control y la responsabilización de los agentes públicos que la llevan a cabo.
