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Opinión | Puede haber justicia sin leyes, pero no sin jueces
07/12/2024 05:37
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Actualizado: 07/12/2024 00:48
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Frase dicha en la entrega de premios de Confilegal, el día 3 de diciembre de 2024, por un ilustre magistrado.
Frase aparentemente sorprendente, pero cargada de razón en los tiempos presentes e históricos.
Pero para entenderla, es necesario saber a qué concepto de ley se refiere.
No puede ser otra que la referencia a la mera ley formal positiva, que puede no existir, y de ahí las lagunas legales inevitables en todo ordenamiento positivo, pues este no puede prever al detalle todos los supuestos fácticos que necesiten de ley o bien tener esta indicios de inconstitucionalidad o de vulneración de normas vinculantes de la Unión Europea o de los derechos fundamentales, contenidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, como dispone el artículo 10.2 de la Constitución Española.
Vayamos por partes.
Primero
Los jueces, como dice la Constitución Española en su artículo 9, están, como todo poder público, sujetos a la misma y al resto del ordenamiento jurídico, y al principio de legalidad y de seguridad jurídica.
Esta norma se complementa con el artículo 117.1 de la Carta Magna que establece que los jueces y magistrados están sometidos únicamente al imperio de la ley.
La función jurisdiccional puede definirse, por tanto, como la declaración o aplicación del derecho preexistente. Como decía Montesquieu, «los jueces son la boca que pronuncia las palabras de la ley».
Ello, sin embargo, debe matizarse.
Como afirma Luis López Guerra, el juez aplica el derecho, pero este se expresa de formas muy variadas, mediante normas emanadas del poder legislativo, pero también procedentes del poder ejecutivo, como son los reglamentos.
El papel del juez consiste en aplicar esas normas, pero ello no evita las lagunas legales a las que nos referíamos antes y a las que aludiremos de nuevo.
También hay ordenamientos en los que no hay codificación formal o esta es muy limitada, en los que los tribunales resuelven los casos sometidos a los mismos siguiendo un sistema de reglas de origen jurisprudencial, como el que ha dado lugar al llamado common law anglosajón, con precedentes en ordenamientos como el derecho romano o el canónico, de gran relevancia histórica.
Segundo
¿Qué hacer por los jueces cuando no hay ley formal positiva para resolver un caso?
Tienen que resolver ineludiblemente con arreglo al sistema de fuentes supletorias previstas legalmente.
La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 establece, en su artículo 11.3, que «los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen».
Y el artículo 448 del Código Penal castiga con el delito de prevaricación «al juez o magistrado que se negase a juzgar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley».
¿Qué debe hacer el juez en los casos anteriores?
Acudir al sistema de fuentes supletorias.
Así, con carácter general para el derecho común, el artículo 1.1 del Código Civil establece que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
En los puntos siguientes, y dicho sintéticamente, se establece que «la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y el orden público y que resulte probada».
Respecto de los principios generales, indica que «se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».
El número 5 del artículo 1 hace referencia a la aplicación de los tratados internacionales publicados en el Boletín Oficial del Estado.
El número 6 dice que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
Este precepto se completa con el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que «los jueces y tribunales aplicarán las leyes y reglamentos conforme a la interpretación que de los mismos haga el Tribunal Constitucional».
Finalmente, el artículo 1 del Código Civil concluye, en su número 7, estableciendo «el deber inexcusable de jueces y tribunales de resolver todo caso de que conozcan con arreglo al sistema de fuentes establecido».
El sistema de fuentes es, en general, similar en los derechos civiles de las llamadas impropiamente comunidades forales, que en realidad son comunidades españolas con derecho civil propio, con la importante peculiaridad de Navarra, donde la costumbre prevalece sobre el derecho escrito.
Tercero
¿Qué pueden hacer los jueces ante normas indiciariamente inconstitucionales?
Cuando la norma tenga rango de ley, con arreglo al artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, «pueden plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a su Ley Orgánica».
También, en su caso, y con arreglo a su normativa específica, pueden acudir en consulta ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Asimismo, y esto es importantísimo, los jueces y tribunales, conforme al artículo 6 de su Ley Orgánica, «no aplicarán reglamentos o cualquier disposición contraria a la ley y al principio de jerarquía normativa».
Conclusión
Como se planteaba al principio, efectivamente puede haber casos en que intervienen los jueces y no haya ley formal de por medio, sino costumbre, principios generales o fundamentales, o simplemente se cuestione la aplicabilidad de una ley.
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