Opinión | Poner puertas a la mediación

Al abordar los ámbitos de la mediación, hemos de distinguir, de una parte, el referido a la aplicación de determinadas leyes y, de otra, de aquellos campos en los que la mediación puede desarrollar toda su potencialidad y desplegar sus virtualidades.

La determinación de los conflictos en los que procede la mediación, la abogacía colaborativa, la conciliación notarial o la registral, el arbitraje… o directamente, la jurisdicción, será factor clave para el éxito del método más adecuado para la solución del concreto conflicto planteado.

Esto es, no todos los MASC son válidos para todos los conflictos. El “triaje”, similar a los que se hacen en urgencias de los hospitales para determinar a qué especialista ha de derivarse al paciente, es aquí responsabilidad de los abogados a quienes corresponde determinar la vía de negociación más adecuada o si esta no cabe y se impone el recurso a la  vía jurisdiccional.

Habrán de analizarlo a la vista de las características del asunto que se les confía. En no poca medida la opción que tomen será determinante del éxito-o no.

Tradicionalmente, se ha venido identificando la mediación con el derecho de familia. Resulta paradójico que identifiquemos la mediación con un ámbito en el que el objeto nuclear del conflicto -la disolución del matrimonio- está fuera del poder dispositivo de las partes y sustraída, por tanto, a la posibilidad de acuerdo alguno entre los cónyuges, por afectar al estado civil, entre otras razones.

Ocurre otro tanto con los procedimientos de provisión judicial de apoyos a las personas con algún tipo de discapacidad.  

ZONA PERIFÉRICA, CAMPO ABONADO      

Y, sin embargo, en lo que yo llamo “zona periférica” de estos procedimientos, es donde la mediación encuentra campo abonado para desplegar con plenitud todos sus benéficos efectos.

Me estoy refiriendo a los acuerdos respecto a guarda de menores, régimen de visitas (de hijos y de personas provistas de medidas judiciales de apoyo), atribución de domicilio, y otras medidas de carácter patrimonial, en el supuesto de los conflictos “de familia”.

En el caso de la problemática generada por los procesos de provisión judicial de apoyos, los acuerdos pueden referirse, no a la declaración de la necesidad de dichos apoyos, por ser materia indisponible para las partes, pero sí, por ejemplo, a la persona que ejercerá las funciones de apoyo, si los cuidados precisos se prestarán en el propio domicilio o en un centro especializado, sobre la gestión de su patrimonio, etc.

En este supuesto, al igual que en el anteriormente citado, resulta preceptiva la supervisión del Ministerio Fiscal y la aprobación del Juez o Tribunal, si los acuerdos afectan a menores o a personas provistas judicialmente de medidas de apoyo.     

La casi automática identificación entre mediación y derecho de familia se debe a la especial trascendencia de la preservación de las relaciones personales en esta área, y a la virtualidad que aquella tiene no sólo para mantenerlas sino, incluso, para reparar las deterioradas o ya rotas e, incluso, para consolidarlas y hasta reforzarlas.

CONFLICTOS VECINALES O EN CENTROS DE TRABAJO O ESCOLARES

Y ello resulta importante también en conflictos vecinales, en los surgidos en centros de trabajo, en los escolares, en clubes deportivos…

En estos supuestos, a las restantes ventajas de un acuerdo, se une la disminución del “coste emocional” asociado a un conflicto y, más aún si este se judicializa.

El mantenimiento de las relaciones personales tiene, igualmente, una importante repercusión, en este caso de carácter económico, en el marco de las relaciones empresariales y comerciales.

Imaginemos, por ejemplo, un conflicto entre un franquiciado y su franquiciador, o entre socios, que puede conducir incluso a la quiebra empresarial. 

Sin llegar a tales extremos, en los casos de actividades comerciales y/o empresariales marcadamente especializadas, la ruptura con el cliente o suministrador único o principal acarrea de ordinario un coste económico inasumible en no pocos casos.

ANTECEDENTE DE LA ACTUAL LEY 1/2025

La primera norma de ámbito estatal en esta materia fue la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Su título ya acotaba, sin dejar lugar a la duda, su ámbito objetivo de aplicación, que se especificaba con mayor detalle e incluía la definición de conflictos transfronterizos, en sus primeros artículos, concretamente en los artículos 2 y 3. 

El primero de los citados, en su punto 2. contenía -contiene- un elenco de exclusiones: la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas y la mediación laboral.

La reciente, aun por estrenar, Ley Orgánica 1/2025 de, de 2 de enero, más conocida como Ley de eficiencia, se remite en su artículo 3, fundamentalmente, a los preceptos anteriormente citados de la Ley de mediación de 2012, si bien, refuerza el elenco de exclusiones al señalar que quedan excluidos en todo caso de lo preceptuado en este Capítulo I del Título II de la Ley, dedicado a los MASC, “las materias laboral, penal y concursal” y añade “ así como los asuntos de cualquier naturaleza, con independencia del orden jurisdiccional ante el que deban ventilarse, en los que una de las partes sea una entidad perteneciente al sector público”, esto es, aun en el caso de que se trate de una empresa con participación pública parte en un conflicto de carácter o naturaleza civil.

Esta exclusión del ámbito de aplicación ha llevado a algunos profesionales jurídicos a pensar que la mediación –y otros MASC- está vedada en otras áreas ajenas al derecho civil y mercantil.

Esto es, llevó a entender -erróneamente- que suponía una especie de veto cuando no de prohibición de someter a mediación conflictos que no tuvieran carácter civil o mercantil, reforzando esta creencia el hecho de que los campos excluidos estuvieran huérfanos de una regulación específica.  

Hay que lamentar el enorme daño que ello ha hecho al desarrollo de la mediación, dando munición a sus detractores, que en no pocas ocasiones alegaban la ausencia de amparo legal cuando no, más directamente, su prohibición implícita.

LA MEDIACIÓN TIENE UNA EXCELENTE SALUD

Volviendo al catálogo de materias excluidas citado, conviene dejar constancia de la excelente salud de la mediación en el ámbito social, sujeta a una regulación específica en la normativa laboral.

Por lo que respecta al derecho administrativo, se entendía por una muy amplia mayoría impedido el recurso a los MASC, y ello como consecuencia de su presunta incompatibilidad con los principios de legalidad y de orden público.

Curiosamente, constituye uno de los ámbitos en los que mayor desarrollo ha tenido y en el que mayores éxitos -en forma de acuerdos- ha cosechado.  Tanto es así, que he llegado a preguntarme alguna vez si será cierto aquello de que nos encanta lo prohibido…o lo que creemos prohibido.

El pasado mes de octubre, la Sección de MASC del CGPJ, que dirijo, organizó un curso durante el cual se analizó la situación actual y las vías que podrían abrirse en los distintos campos –“Explorando nuevas vías” era su título– entre otros, en el derecho tributario, en el que, a los métodos, pocos, existentes, se unen una serie de interesantísimas posibilidades que constituyen una realidad arraigada y enormemente efectiva en los países de nuestro entorno.

Estás nuevas vías fueron desgranadas por ponentes tan reputados como Santos Gandarillas, Joaquín Huelin, magistrados, José María Vallejo, inspector de Hacienda, y otros muy cualificados juristas.

Tanto es el interés que despierta la posibilidad de consensuar las soluciones a los conflictos en estos campos -y tan positivo tanto para el interés público, como para el administrado- que al legislador no le ha quedado otra opción que reconocer la existencia y el espectacular desarrollo y potencialidad en la Ley Orgánica 1/2025, instando al Gobierno a presentar un proyecto de ley que atienda –que regule, entendemos- los MASC cuando una de las partes sea una Administración. 

Le insta igualmente -y resulta llamativo- a reconocer “las experiencias en mediación que, en los conflictos en que una de las partes es la Administración, se han desarrollado y se están desarrollando…”.

MEDIACIÓN PENAL

Por lo que respecta a la mediación penal, es cierto que su avance ha sido más lento, pero ofrece, fundamentalmente en el derecho de menores, unos resultados verdaderamente prometedores.

Por lo que respecta a la justicia restaurativa, en pañales, para ser sinceros, la Ley Orgánica 1/2025, le da un enorme impulso al incorporarla mediante la introducción en la LECrim. de una nueva disposición adicional.

Se aborda una regulación de ésta, incluyendo sus principios vertebradores, los fundamentos y regulación del procedimiento “restaurativo”, así como los momentos procesales de derivación y sus efectos en el procedimiento penal, sin olvidar los que produce en este el acuerdo o la falta del mismo.

No podemos dejar de mencionar aquí la extraordinaria y pionera sentencia 84/2025, de la Sala de lo Penal del TS, de la que es ponente mi admirado Vicente Magro Servet.

Efectúa un precioso y emotivo -permítanme la expresión- alegato a favor de la justicia restaurativa en cuanto contribuye a paliar el dolor de la víctima y a reparar los efectos adversos que la conducta delictual causa en ésta, y realiza un análisis de esta figura tanto a la luz de la Ley Orgánica 1/2025 como a la vista de la experiencia en el ámbito anglosajón, tan riguroso como lo son todos suyos…, para llegar a una conclusión que a todos -también al legislador- debiera hacernos reflexionar sobre la oportunidad de poner puertas al campo, de poner puertas a la mediación.

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