Al profesor Andrés de la Oliva Santos, in memoriam.
Para todo aquel que quisiera oírle y entenderle, el recientemente fallecido, maestro de maestros, el gran procesalista Andrés de Oliva Santos, nos enseñaba la evidente relación que existe entre la vieja discusión acerca de si debe atribuirse al Fiscal la instrucción penal (o no) con uno de los pilares de la filosofía aristotélica: “la deliberación”. La razón es la siguiente.
El Estagirita, al reflexionar sobre las cosas respecto de las que la “deliberación” no es posible, afirmaba que sólo se puede deliberar sobre “lo que puede ser” (Ética a Nicómaco, Libro III, Capítulos III y IV –1112a30-1113a–).
De ahí que el profesor De La Oliva opinara que no puede ser objeto de discusión o deliberación el tema del traspaso de la instrucción de los procesos penales del Juez de Instrucción al Fiscal porque, a su juicio, “es algo imposible a corto o medio plazo”.
Y ello por varias razones que solía señalar; a saber: “porque habría que duplicar, de la noche a la mañana, el número de los miembros de la carrera fiscal, porque puede haber serios reparos constitucionales a la hora de atribuir funciones jurisdiccionales al Fiscal (artículo 117 CE), porque es imposible cambiar en poco tiempo la “mentalidad” de los miembros del Ministerio Fiscal de cara a su nueva actuación procesal, etc.”.
No podemos disentir del maestro De la Oliva, porque también pensamos que el tan cacareado traspaso de la instrucción, propugnado desde hace varias décadas, al Fiscal, es algo irrealizable en la coyuntura política y económica actual de España.
Pero no podemos obviar el hecho, cierto, de que el Gobierno de España, “erre que erre”, acaba de aprobar el enésimo Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, ALOECRIM 2025), que prevé este cambio de modelo de instrucción.
Por lo tanto, aunque sea como en mera hipótesis, o la excepción a la regla, creemos que sí puede ser objeto de deliberación este importante tema, enfatizando, como hacía Aristóteles, en la importancia de la verdad en cualquier deliberación: para tomar decisiones correctas, se necesita siempre tener un conocimiento preciso de la situación, de las consecuencias de las acciones y de los medios disponibles.
Teniendo todo esto en cuenta, lo más honesto intelectualmente es poner en un platillo de la balanza, sin añadir ni quitar nada, los argumentos que esgrime la Exposición de Motivos (EM) de la proyectada reforma, que son, en definitiva, los argumentos principales de los partidarios de atribuir al Fiscal la instrucción de los delitos (ahora se previere hablar de la atribución de la dirección del procedimiento de investigación oficial).
A la vista del nuevo modelo procesal penal diseñado por el ALOECRIM 2025 que próximamente iniciará su tramitación en el Parlamento, la reforma de nuestro sistema procesal penal obedece —se nos dice— a la “restauración del juez a la posición de garantía que constitucionalmente le corresponde”, sustituyéndolo por el Fiscal, en esta fase preliminar (“esta es, en definitiva, la misión fundamental de la presente reforma”).
RAZONES POR LAS QUE LA FISCALÍA VA A ERIGIRSE EN DIRECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
Así, al amplio elenco de funciones ejercidas por el Ministerio Fiscal, se suma ahora la de erigirse en el director del procedimiento de investigación. Opción legislativa que viene aconsejada por las siguientes razones extraídas del propio texto expositivo:
En primer lugar, hay que reconocer la idoneidad del Ministerio Fiscal para que la investigación criminal sea más ágil y garantista, puesto que, como institución, combina —“en una organización flexible y racional, basada en criterios de especialidad”— “la sujeción imparcial a la legalidad vigente con la mayor unidad de actuación” (el subrayado es nuestro).
Así pues, ha llegado el momento de implantar un nuevo modelo, más acorde con el texto constitucional, en el que la figura del juez-investigador resulte legalmente superada y que se vea sustituida por la actuación de una autoridad judicial en posición de estricta “garantía”.
En segundo lugar, este cambio profundo en la configuración del modelo de proceso penal —se nos intenta convencer— no sólo viene impuesto por exigencias de orden constitucional, sino por una necesaria coherencia con nuestra pertenencia al espacio normativo de libertad y justicia de la Unión Europea; es decir, la necesidad de la atribución de la instrucción de los delitos al Fiscal viene impuesto por la Constitución Española y por el Derecho de la Unión Europea.
En este sentido, la aprobación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, constituye el impulso definitivo a la reforma estructural del proceso penal español en favor de la figura del Fiscal instructor, en detrimento del Juez instructor: “la implantación de la Fiscalía Europea requiere, inevitablemente, la articulación de un nuevo sistema procesal, de un modelo alternativo al de instrucción judicial que permita que el órgano de la Unión Europea competente (la Fiscalía) asuma las funciones de investigación y promoción de la acción penal, al tiempo que una autoridad judicial nacional, configurada con el estatus de auténtico tercero imparcial, se encarga de velar por la salvaguardia de los derechos fundamentales. Ese es el modelo generalmente aceptado en los países de nuestro entorno y el que, con las disposiciones del Tratado de Funcionamiento de la Unión y del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, puede considerarse ya parte del acervo jurídico característico de la Unión Europea”.
Sin embargo, aún somos muchos quienes —apoyados en el magisterio del profesor De la Oliva—, preferimos que la función de investigar-instruir las causas por delitos permanezca en manos de la autoridad judicial.
Y la mejor forma de poner de manifiesto la debilidad de la propuesta del prelegislador (verdadero «hooligan» del traspaso de poderes en favor del Fiscal), es repetir en voz alta las pretendidas bondades de esta medida, porque la repetición de estas ideas hace chirriar los más elementales basamentos y principios de nuestro proceso penal constitucional. Veámoslo.
En primer lugar, resulta un patente acto de voluntarismo legislativo afirmar que el Ministerio Público, como institución, garantizará mejor los derechos de los justiciables, a la vez que propiciaría una justicia penal más ágil, en comparación con la actuación actual de los Jueces de instrucción.
Todo ello, según parece decirnos la EM de la proyectada norma, porque la Fiscalía se sujeta más imparcialmente a la legalidad y a la seguridad jurídica porque se lo exige el principio de “unidad de actuación”.
«Ya está bien de estos intentos de manipulación que tratan de hacer deseable un cambio legislativo por el mero hecho de que, sólo en apariencia, venga impuesto o insinuado por la normativa de la UE cuando, en realidad, Europa suele ser respetuosa, como en el presente caso, con la cultura jurídico-procesal de cada Estado miembro. Este argumento no debe ‘colar’, por eso aquí lo denunciamos».
Pero, ¿de verdad, sin sonrojo alguno, se puede afirmar que un juez estatuariamente independiente es menos respetuoso con los principios de legalidad y seguridad jurídica que un Fiscal, por definición “dependiente” de las directrices de sus superiores jerárquicos?
La mera insinuación de estas ideas por parte de los precursores de la investigación del fiscal atenta contra la inteligencia de cualquier ciudadano medio. Máxime si no perdemos de vista la exigencia constitucional de que todas las resoluciones dictadas por los Fiscales (“decretos”), durante la instrucción y hasta que comience el juicio oral, deben ser susceptibles de control judicial.
¿De vedad se puede hablar de una justicia penal más ágil si necesariamente habrá que generalizar la posibilidad de recurrir ante un juez (dotado de “independencia”), se llame de garantías, de control o de cualquier otra forma, para que la nueva regulación sea respetuosa con la jurisprudencia del TC y del TJUE en esta materia?
En segundo lugar, estamos ante otro clamoroso ejemplo de utilización de “Europa como pretexto”, es decir, ante la invocación de inexistentes mandatos de la UE para justificar un cambio legislativo tan controvertido como este, el cual en modo alguno viene impuesto ni por la Constitución española ni, por supuesto, por ninguna norma europea. En concreto, el invocado Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017, por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, precisamente dice todo lo contrario, siendo respetuoso con las diversas culturas procesales penales que existen en la Unión: “El presente Reglamento no afecta a los sistemas nacionales de los Estados miembros en lo que respecta al modo en que se organizan las investigaciones penales” (Considerando nº 15).
Ya está bien de estos intentos de manipulación que tratan de hacer deseable un cambio legislativo por el mero hecho de que, sólo en apariencia, venga impuesto o insinuado por la normativa de la UE cuando, en realidad, Europa suele ser respetuosa, como en el presente caso, con la cultura jurídico-procesal de cada Estado miembro. Este argumento no debe “colar”, por eso aquí lo denunciamos.
LOS JUECES Y MAGISTRADOS SON MÁS INDEPENDIENTES QUE LOS FISCALES
Por otra parte, la aparente potenciación de la “autonomía” de los Fiscales, a la que aspira la proyectada reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que al parecer acompaña al ALOECRIM 2025, no podrá acercarse nunca, sin una reforma del texto constitucional, a la verdadera independencia con la que pueden actuar los Jueces y magistrados en virtud de lo preceptuado en el artículo 117. 3 CE.
Sólo los miembros de la carrera judicial pueden obrar única y exclusivamente sometidos al imperio de la ley; mientras que los “autónomos” fiscales, siempre seguirán actuando bajo el mandato directo de sus superiores jerárquicos (Tenientes Fiscales y Fiscales Jefes), con el Fiscal General del Estado en la cúspide (¿o quizás se encuentre en ese centro de mando, de facto, el Consejo de Ministros, con el Presidente del Gobierno a la cabeza?).
Además de lo anterior, cabe recordar otro grave inconveniente, para que cuaje la figura del fiscal instructor, ínsito en el propio diseño estructural de nuestro sistema procesal penal patrio: la saludable desconfianza tradicional en la actuación del Fiscal exige que, junto a él, puedan existir, como acusaciones, la víctima (a través de la figura de la “acusación particular”) y la acusación popular (artº 125 CE).
En efecto, esta singularidad en cuanto a la coexistencia de varias posibles acusaciones concurrentes en un proceso penal entorpece, claramente, la voluntad del prelegislador. Porque los que los que propugnan la entrega de la instrucción al Fiscal no nos dicen como pretenden compatibilizar una fase procesal breve, dirigida a obtener el material acusatorio imprescindible, con un imputado plenamente activo desde el principio de las actuaciones y con unas acusaciones (por mucho que se quiera reducir la figura de la acusación popular) solicitando la práctica diligencias de investigación, cuya denegación podrá ser recurrida ante el juez controlador.
Y todo ello sin haber ahondado aún el aspecto más polémico de la atribución de esta fase preparatoria del juicio oral al Ministerio Público: la dependencia gubernativa de la institución del Ministerio Público.
En efecto, por imposición constitucional, existe una férrea dependencia entre el Fiscal General del Estado y el Gobierno de España, dado que éste nombra a aquél (artículo 124 CE). En palabras del propio Presidente del Gobierno: “¿De quién depende la Fiscalía?…. (del Gobierno). Pues eso”.
En estas condiciones de “dependencia” de la Fiscalía del Poder Ejecutivo, se nos antoja imposible el cambio de modelo de instrucción penal que se preconiza.
No hay más que observar el comportamiento del, todavía, Fiscal General del Estado, D. Álvaro García Ortiz, a punto de ser enjuiciado por la Sala de lo Penal del TS por un presunto delito de revelación de secretos, para tomar conciencia de hasta qué punto el Gobierno puede utilizar a la Fiscalía en aquellos asuntos en los que exista un interés propio o del partido (o partidos) que sustente(n) al Ejecutivo.
Así las cosas, repugna a la más básica sensibilidad jurídica pensar que, en este momento, o en un futuro próximo, por ejemplo, la Unidad Central Operativa (UCO), la unidad de la Guardia Civil más activa en la lucha contra la corrupción política, dependiera en exclusiva de la Fiscalía en caso de que entrara en vigor la nueva reforma legal que planea el ministro Félix Bolaños. ¿Se lo imaginan?
Por todas estas razones, al contrario de lo que intenta la reforma que impulsa el Ministerio de Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, quisiéramos señalar la necesidad imperiosa de que, por una parte, se paralice la iniciativa de traspasar la instrucción penal al Fiscal y, por otra, que se realicen las reformas legales de todo tipo para asegurar que todas las unidades de policía judicial estén bajo la autoridad última y supervisión directa del Poder judicial, con el fin de garantizar la independencia e imparcialidad en la investigación y persecución de los delitos, evitando así las posibles injerencias políticas o de otros poderes del Estado. En cuanto a la severa crítica que merece el intento de desvirtuar la esencia de la acusación popular (artículo 125 CE), uno de los últimos bastiones defensivos de nuestro Estado de Derecho, la dejaremos para otro comentario.
Marcos García Montes y José Manuel Chozas Alonso realizan un análisis crítico del plan para trasladar la instrucción penal al Ministerio Fiscal con el ALOECRIM 2025: argumentos, riesgos para la independencia judicial y desafíos constitucionales en España.
