El pasado mes de julio la Audiencia Nacional a través de una resolución de 275 páginas dictó Sentencia en el mediático “caso Nummaria” en el que se ha absuelto a la actriz Ana Duato y a otros acusados por presuntos delitos fiscales, entre otros. Este pronunciamiento -todavía no firme– plantea interrogantes sobre la relevancia del asesoramiento fiscal en la determinación del dolo y, por ende, en la imputación penal del contribuyente.
El objetivo de este artículo es analizar los fundamentos de dicha resolución, centrándolos en dos cuestiones íntimamente relacionadas. En primer lugar, la condena al asesor fiscal por su labor de asesoramiento se erige como contrapeso frente a la absolución de los asesorados, derivada de la falta de acreditación de ánimo o voluntad de cometer el delito.
En segundo lugar, la sentencia encierra una reflexión clave: no basta con superar el umbral de 120.000 euros, cifra a partir de la cual se puede hablar de delito, sino que resulta imprescindible acreditar un verdadero ánimo de defraudar.
Antes de abordar el contenido de la resolución, conviene contextualizar la figura del asesor fiscal y su papel en la planificación tributaria. En el ordenamiento jurídico español, la denominada ‘economía de opción’ es perfectamente legitima, permitiendo al contribuyente la posibilidad de organizar y elegir, entre las alternativas previstas por la ley aquella que resulte fiscalmente más favorable.
La delegación de las obligaciones tributarias derivadas de la actividad económica es una práctica habitual y generalizada. En la realidad empresarial, el empresario medio concentra sus esfuerzos en el desarrollo de la actividad económica que constituye su objeto social.
Como consecuencia, las cuestiones de naturaleza técnica ajenas a su núcleo de negocio – entre ellas las obligaciones fiscales – suelen ser delegadas. Esta práctica no solo responde a una lógica de eficiencia, sino también de seguridad: el contribuyente confía en un profesional especializado para garantizar que el cumplimiento de sus deberes tributarios se realice de manera correcta y conforme a la normativa vigente.
LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES EN LOS ASESORES FISCALES NO IMPLICA UNA EXONERACIÓN AUTOMÁTICA
Pero también implica que el obligado tributario, en la mayoría de los casos, carezca de un conocimiento profundo de la normativa fiscal aplicable y deba confiar en la pericia del profesional que diseña y ejecuta la estrategia tributaria.
Por supuesto, la delegación de funciones en los asesores fiscales no implica una exoneración automática de la responsabilidad penal, ya que el contribuyente sigue siendo el obligado tributario.
A partir de esta aproximación, resulta imprescindible examinar la tipificación penal del delito contra la Hacienda Pública prevista en el artículo 305 del Código Penal, que exige la concurrencia de dos elementos esenciales ya mencionados anteriormente.
El tipo penal requiere, por un lado, el elemento objetivo, es decir que la cuota defraudada sea superior a 120.000 euros y, por otro, el elemento subjetivo, entendido como la voluntad consciente de defraudar.
Situado el contexto, aquí es donde nace el debate, ¿puede un contribuyente ser condenado por delegar y confiar en su asesor fiscal? Es precisamente en este punto donde la sentencia dictada en el caso Nummaria adquiere especial relevancia, al examinar si la confianza depositada en el asesor fiscal puede excluir el dolo exigido.
Para dar respuesta a esta pregunta es preciso analizar cada supuesto de manera individualizada, para afinar qué tipo de contribuyente y qué tipo de asesor fiscal confluyen.
En el caso Nummaria, el Tribunal declara probada la confección de una estrategia defraudatoria dirigida y creada por el despacho desde donde ejercía el asesor fiscal. Un entramado de sociedades para disimular el verdadero origen es el fundamento, según el tribunal, del dolo del asesor fiscal.
Por otro lado, en el caso de los contribuyentes –algunos finalmente absueltos– la Sala les reconoce lo que a nuestro juicio es un factor que resulta determinante: la declaración íntegra de todos sus beneficios. Este hecho, a nuestro entender, fue clave para fundamentar su absolución.
Y es que, desde la perspectiva del Derecho Penal, no puede equipararse la conducta de un contribuyente que declara la totalidad de los ingresos con aquella en la que se produce una ocultación material y deliberada de rentas.
LA TRANSPARENCIA, INDICIO RELEVANTE DE AUSENCIA DE ÁNIMO DEFRAUDATORIO
Esta suerte de transparencia se constituye como un indicio relevante de ausencia de ánimo defraudatorio, pues revela que el contribuyente no persigue sustraer a la Hacienda Pública la información necesaria para la determinación de la deuda tributaria.
Por el contrario, cuando se constata una ocultación de ingresos sustancial, el ánimo doloso se ve reforzado, al quedar patente la voluntad de impedir la determinación del hecho imponible, lo que excede ampliamente del ámbito de la economía de opción.
En definitiva, no es jurídicamente equiparable la aplicación del mismo estándar de culpabilidad a quien declara íntegramente sus ingresos – aunque pueda discutirse si la forma de tributarlos es correcta – que a quien, mediante simulación o interposición, oculta deliberadamente la realidad.
Otra de las cuestiones que se valora en pro de los acusados es la ausencia de conocimientos técnicos para advertir de la ilicitud de la estrategia diseñada por su asesor fiscal. Dicho de otro modo, una cosa es entender lo que se está haciendo (tributar de forma más beneficiosa) y otra muy distinta es saber que dicha actuación constituye un delito.
No obstante, los interrogantes surgidos cobran una nueva dimensión tras el recurso de apelación presentado por la Abogacía del Estado recientemente, que solicita retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia de primera instancia, calificando de “irracional” la valoración del dolo y criticando el “tratamiento paternalista” otorgado por la Audiencia Nacional en los hechos investigados respecto de Ana Duato.
Uno de los argumentos en los que enfatiza es la extraordinaria complejidad y rareza de la Agrupación Europea de Interés Económico (AEIE) instrumento utilizado en la operativa.
Este extremo, a juicio de la Abogacía del Estado, no puede considerarse un paso natural para quien pretende simplemente percibir honorarios en forma de renta vitalicia. En el recurso, publicado por algunos medios, expresa que “ningún contribuyente medio recurriría a una estructura jurídica de esa complejidad y rareza —ajena al tráfico habitual de derechos de imagen— sin advertir inmediatamente su carácter artificioso”. Según la Abogacía del Estado, este extremo –la rareza del instrumento– es un “indicio poderosísimo” de conciencia defraudatoria.
Este planteamiento que desliza en su recurso la Abogacía del Estado no descansa en hechos nuevos, sino en la reinterpretación de indicios ya valorados por la Audiencia Nacional. A ello se suma una dificultad procesal relevante: revocar una sentencia absolutoria exige acreditar error patente en la valoración probatoria o vulneración de normas esenciales, no basta con discrepar en la interpretación de los indicios.
La Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional deberá determinar si los argumentos del recurso alcanzan la entidad suficiente para retrotraer las actuaciones y que se dicte nueva sentencia.
Por otro lado, no podemos pasar por alto que la complejidad dogmática de la condena al asesor fiscal excede ampliamente del objeto del este artículo. La atribución del dolo en este contexto plantea cuestiones de extraordinaria densidad teórica y práctica.
Cualquier extrapolación automática de este pronunciamiento a la generalidad de los asesores fiscales nos parece inaceptable, pues el fallo se apoya en circunstancias muy concretas: diseño, implementación y control de estructuras artificiosas con finalidad defraudatoria, acreditadas mediante prueba directa e indiciaria. En consecuencia, la cuestión del dolo del asesor se menciona únicamente a efectos descriptivos, sin pretensión de agotar —ni siquiera de abordar— el amplio debate que suscita.
La sentencia de la Audiencia Nacional no solo resuelve un caso mediático, sino que confirma que el Derecho Penal no puede reducirse a formulas automáticas. El delito contra la Hacienda Pública exige mucho más que la superación de la cantidad tipificada.
Este pronunciamiento sin embargo aviva otro debate: la relación entre el dolo del asesor y la confianza diligente del contribuyente. Sea como fuere, se trata de un recordatorio: la línea entre la planificación fiscal legítima y la responsabilidad penal es cada vez más fina. En un escenario que evoluciona y cuya complejidad se intensifica contar con un equipo especializado no es solo recomendable, sino imprescindible.
