En Navidad, los cosméticos y perfumes se convierten en los regalos estrella, pero no todos están dispuestos a pagar el precio de una marca de lujo. Por ello, hay muchas personas que optan por alternativas más económicas y que prometen la misma fragancia, textura o efectos que los de una marca de alta gama.
Se tratan de los llamados ‘dupes‘, un producto que imita a los de otra marca reconocido. Este fenómeno ha ganado popularidad gracias a las actuales estrategias de promoción y viralización en redes sociales como TikTok o Instagram.
«El término procede del vocablo inglés duplicate y se emplea para describir productos que imitan la apariencia, funcionalidad o experiencia sensorial de otros comercializados bajo marcas reconocidas, generalmente a un precio inferior», explican a este medio Pablo Pedraza Bernal, abogado en propiedad intelectual e industrial y Belén Gómez-Acebo Alvear, abogada especializada en el área de nuevas tecnologías y derecho digital de CECA MAGÁN.
Un ejemplo frecuente en el sector cosmético sería publicitar una crema como «el equivalente ‘low cost’ de la crema de lujo X», fórmula muy utilizada en Tik Tok.
Productos amparados por el principio de libertad de imitación
Nuestro ordenamiento jurídico parte del principio de libertad de imitación, que permite reproducir prestaciones, productos o incluso modelos de negocio, siempre que no se vulneren derechos exclusivos de terceros, como marcas o diseños, ni se incurra en conductas de aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Sin embargo, esta libertad tiene límites. En concreto, cuando se traspasan derechos protegidos por la la Ley 17/2001, de Marcas y la Ley 20/2003, de Protección Jurídica del Diseño Industrial o se incurre en prácticas sancionables por la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, la imitación deja de ser lícita.
Los ‘dupes’ no son una falsificación
Aunque estos productos representan un daño a la marca originaria, no son una falsificación. La clave de porque un producto es ilegal y el otro se basa en dos factores: el primero ,la forma en que generan confusión en el consumidor y, el segundo, el uso del signo distintivo.
En cuanto al primero, coinciden Pedraza y Gómez-Acebo que «las falsificaciones provocan confusión sobre el origen del producto, mientras que los ‘dupes’ lo hacen sobre su vinculación o asociación con una marca reconocida, aunque no reproduzcan literalmente el signo protegido».
Sobre el segundo elemento diferenciador, Gerard Guiu, director general de la Asociación para la Defensa de la Marca, (ANDEMA) explica que la falsificación implica un uso no autorizado de «una marca idéntica o prácticamente indistinguible para productos idénticos o similares, lo que encaja en la infracción del derecho exclusivo del titular».
En cambio, el ‘dupe’ imita la apariencia, el diseño o el ‘look & feel’ del producto original. «Por eso, no siempre hay infracción marcaria directa, y el análisis suele desplazarse a la competencia desleal, especialmente cuando existe riesgo de confusión o asociación, cuando se trata de una imitación sistemática con efecto parasitario o cuando se trata de una imitación sistemática con efecto parasitario.
Un peligro para la marca original, pero solo sancionado si se aprovecha de su reputación
¿Puede considerarse lícito un ‘dupe’ por el mero hecho de comercializarse bajo marca propia y sin una intención aparente de confundir al consumidor? Según explican Pedraza Bernal y Gómez-Acebo Alvear, la respuesta debe partir del principio general que rige nuestro sistema jurídico: la libertad de imitación.
La jurisprudencia ha venido reconociendo que la reproducción de prestaciones, productos o incluso modelos de negocio es admisible siempre que no se vulneren derechos exclusivos de terceros, como marcas o diseños industriales, ni se incurra en conductas de aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Sin embargo, este margen de licitud se estrecha considerablemente cuando el ‘dupe’ deja de competir por sus propios méritos y pasa a apoyarse en el prestigio de una marca ajena: «Cuando la estrategia publicitaria de un ‘dupe’ utiliza la notoriedad de una marca ajena como principal argumento de venta sin autorización de esta, nos encontramos ante un comportamiento parasitario sancionable por dicha norma», conceden ambos abogados.
En esta línea, Gerard Guiu, director general de ANDEMA, advierte de que los ‘dupe’ suponen «un ataque indirecto al valor de marca» al devaluar el esfuerzo inversor realizado por los titulares en innovación, diseño, control de calidad y posicionamiento.
Aunque Guiu reconoce que el riesgo jurídico «puro» no siempre es equiparable al de la falsificación, subraya que el impacto reputacional y económico puede ser muy relevante, «especialmente cuando existe una imitación sistemática y una explotación continuada de la notoriedad ajena». En estos casos, «el perjuicio para la marca puede llegar a ser comparable al de otras conductas tradicionalmente consideradas más graves», advierte el director general de ANDEMA.
También afecta a la Ley de Competencia Desleal
Más allá de la protección estricta de la marca, los ‘dupes’ también pueden ser analizados desde la óptica de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (LCD). Según Pedraza y Gómez-Acebo, la comercialización o publicidad de un ‘dupe’ puede calificarse como acto de competencia desleal cuando se produce entre empresas que operan en el mismo mercado y mediante actos directos de competencia.
En particular, ello ocurre cuando los ‘dupes’:
- Genera un riesgo de confusión o de asociación con el producto o la marca original (artículo 6 LCD).
- Explota indebidamente la reputación ajena, utilizando el prestigio de una marca notoria como reclamo comercial (artículo 12 LCD).
- Se presenta mediante actos de engaño u omisiones relevantes, capaces de inducir a error sobre el origen empresarial, la calidad o la supuesta equivalencia del producto (artículos 5 y 7 LCD).
El caso Equivalenza, un ejemplo de ‘dupe’ castigado por la justicia
Ahora bien, cuando se traspasan estos límites, la situación cambia sustancialmente. Un ejemplo es el caso Equivalenza, una empresa que comercializaba fragancias que reproducían aromas similares a perfumes de marcas de prestigio bajo una marca blanca y con packaging neutro. El elemento determinante fue que, en los puntos de venta, se facilitaba al consumidor un listado que establecía una correspondencia directa entre cada fragancia y el perfume original de referencia.
En este contexto, el Juzgado de Marca de la Unión Europea de Alicante concluyó que «a pesar de que los productos no incorporaban ni la denominación ni el packaging de los perfumes originales, la comercialización de dichas fragancias infringía las marcas en cuestión por constituir un aprovechamiento indebido de su prestigio y, asimismo, era constitutiva de actos de competencia desleal, en relación con la publicidad comparativa ilícita», comentan los letrados de CECA MAGÁN.
Dada su viralidad en redes sociales y su precio accesibles para todos los bolsillos, estos productos amenazan con quedarse. Por ello, desde ANDEMA, recomiendan que las marcas originales realicen una estrategia preventiva en materia de propiedad industrial (que incluya registro de marca y diseño), además de estar permanente alerta del mercado para detectar esos usos parasitarios o de reputación de marca indebida.
