En plena transformación del equilibrio entre la justicia nacional y el derecho europeo, José María Macías —magistrado del Tribunal Constitucional de España, exvocal del Consejo General del Poder Judicial, exabogado y exmagistrado— lanza una advertencia poco habitual desde dentro del propio tribunal: “el modelo actual del recurso de amparo puede estar generando más problemas que soluciones”.
En su nuevo libro, “El Tribunal Constitucional español ante el reto europeo” (Colex), analiza con detalle cómo el Constitucional se está relacionando —o, en su opinión, dejando de hacerlo— con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en un contexto en el que el 70 % del derecho nacional tiene origen europeo.
Macías plantea una reforma de calado: que la mayoría de los recursos de amparo pasen a ser resueltos por el Tribunal Supremo o los tribunales superiores, y que el Constitucional se centre en fijar doctrina.
Pero su reflexión va más allá. Advierte de los riesgos de que el tribunal se autoexcluya del diálogo con Europa, deje ese espacio a los jueces ordinarios y pierda relevancia en un sistema jurídico cada vez más integrado. Una entrevista que abre un debate de fondo sobre el futuro del sistema constitucional español.
En su libro dice que el Tribunal Constitucional se ha autoexcluido del control del Derecho europeo. ¿Qué significa esto en la práctica y qué problemas concretos puede causar a los ciudadanos españoles?
En el prólogo del libro, escrito por un reconocido catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Barcelona, se destaca un dato clave: un porcentaje muy alto de las leyes en España no nacen directamente aquí, sino que son una adaptación del derecho europeo al ordenamiento nacional.
Entre un 70 y un 80 %, sí.
Exacto. Gran parte de nuestro derecho nacional se ha convertido ya en derecho europeo, lo que hace imprescindible que el Tribunal Constitucional no se desentienda de esa realidad. Si no lo hace, otros ocuparán ese espacio, concretamente los jueces ordinarios, que acabarán decidiendo en su lugar sobre cuestiones de gran peso constitucional vinculadas al derecho de la Unión Europea.
Un ejemplo claro es el de las cuestiones prejudiciales: cuando un tribunal tiene dudas sobre cómo interpretar el derecho europeo, puede —y en ocasiones debe— consultar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El problema es que sería mucho más apropiado que fuera el Tribunal Constitucional quien formulara esas consultas, explicando qué dice nuestra Constitución al respecto, y no que lo hicieran tribunales inferiores en su lugar.
Como señala un autor citado en el libro, cuando los tribunales que deberían plantear estas consultas no lo hacen, surgen problemas que, paradójicamente, no son los más complejos de resolver.
Ha llegado a afirmar que si el Constitucional no aprende a relacionarse con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acabará siendo irrelevante. Es una afirmación muy dura viniendo de un magistrado en activo del máximo tribunal de garantías. ¿Tan grave es la situación?
Uno de los aspectos más llamativos es que el Tribunal Constitucional español exige a los jueces ordinarios que respeten el principio de primacía del derecho europeo —es decir, que cuando hay conflicto entre una norma nacional y una europea, prevalezca la europea— pero no aplica ese mismo criterio a sí mismo.
Dicho esto, conviene aclarar que esta actitud no es exclusiva de España. Otros tribunales constitucionales europeos mantienen también una postura distante o de cautela frente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Algunos incluso han protagonizado conflictos de gran envergadura con él, siendo el caso más destacado el del Tribunal Constitucional alemán.
¿Por ejemplo?
En 2020, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania dictó una sentencia que llevó a la Comisión Europea a abrir un procedimiento de infracción contra Alemania —un mecanismo formal para exigir a un Estado miembro que cumpla con el derecho europeo—. Ese procedimiento se cerró cinco años después, tras la promesa del Gobierno alemán de que una situación así no volvería a repetirse.
Sin embargo, esa solución tiene un coste: cuando es el propio Gobierno quien toma distancia respecto a su Tribunal Constitucional para calmar a las instituciones europeas, está dejando en una posición muy debilitada a ese tribunal.
Se trata, en definitiva, de un problema real y compartido, no exclusivo de España. Y es un problema que puede frenar seriamente la construcción europea, ya que la coherencia entre los ordenamientos jurídicos nacionales y el derecho de la Unión es fundamental para que el proyecto europeo avance.
En su libro analiza tres casos recientes que le parecen especialmente preocupantes. ¿Qué tienen en común? ¿Y por qué le han llevado a escribir este libro ahora?
Este libro nació con una ambición más modesta: simplemente recopilar y analizar cómo había aplicado el Tribunal Constitucional español el derecho de la Unión Europea, cuál era su doctrina y en qué punto nos encontrábamos, dado que esa información no estaba reunida en ninguna otra obra.
Sin embargo, la actualidad fue complicando el proceso de escritura. Mientras avanzaba en el libro, fueron surgiendo casos de gran relevancia que exigían ser incluidos: el asunto de los ERE, las controversias en torno a los arbitrajes del Tribunal Superior de Justicia de Madrid —actualmente pendiente de una consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea—, y las solicitudes rechazadas de plantear esas mismas consultas en relación con la Ley de Amnistía.
Cada uno de estos episodios me obligó a hacer una pausa, porque el Tribunal estaba tomando decisiones importantes en tiempo real.
El resultado es que el libro recoge tres casos especialmente significativos y de enorme trascendencia, que además son muy recientes: ocurrieron prácticamente a lo largo del último año.
«Uno de los aspectos más llamativos es que el Tribunal Constitucional español exige a los jueces ordinarios que respeten el principio de primacía del derecho europeo —es decir, que cuando hay conflicto entre una norma nacional y una europea, prevalezca la europea— pero no aplica ese mismo criterio a sí mismo».
Más allá de jurisprudencia ¿a qué cree que se debe esta resistencia del Tribunal Constitucional a dialogar con los tribunales europeos? ¿Es un problema de mentalidad, de formación o de orgullo institucional?
En el libro utilizo la expresión «soberbia constitucional», aunque aclaro que no es mía, sino que la tomo prestada, de otro autor, al que cito debidamente.
Pero más allá del término, el problema de fondo es real y ampliamente compartido. Para entenderlo, viene al caso una célebre frase atribuida al juez del Tribunal Supremo de Estados Unidos Robert Jackson —quien también fue fiscal en los juicios de Núremberg—: los jueces de ese tribunal no son infalibles porque sean los últimos en pronunciarse, sino que son los últimos precisamente porque se les considera infalibles. La idea es que, cuando nadie puede contradecirte, tu criterio queda blindado.
Esa mentalidad —el deseo de tener la última palabra para que la propia decisión no pueda ser cuestionada— parece estar presente en muchos altos tribunales, incluido posiblemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Es un rasgo humano e institucional difícil de evitar.
Sin embargo, cuando hablamos del proyecto europeo, las consecuencias de esa actitud son mucho más graves. Europa representa un avance colectivo, y eso exige aceptar que puede haber instancias superiores que revisen o corrijan las propias decisiones.
A mí no me cuesta asumirlo, probablemente porque mi trayectoria —como juez, abogado y miembro del Consejo General del Poder Judicial— me ha enseñado a convivir con la posibilidad de ser corregido.
Advierte también que esta actitud constitucional complica mucho el trabajo de los jueces ordinarios que quedan atrapados entre Madrid y Luxemburgo. ¿Cómo resuelven ellos esta contradicción día a día?
No veo contradicción en la actitud de los tribunales ordinarios; al contrario, creo que han actuado con sensatez. Tienen claro que el principio de primacía del derecho europeo —es decir, que cuando hay conflicto entre una norma nacional y una europea, prevalece la europea— marca cómo deben aplicar las leyes, y así lo han demostrado.
En los casos que mencionaba antes, los del TSJM y el asunto de la Audiencia Provincial de Sevilla, por el caso de los ERE, esos tribunales debían dictar nuevas sentencias tras la anulación de las anteriores. Al hacerlo, detectaron una posible contradicción entre el principio de primacía y lo que nosotros habíamos establecido, y tomaron la decisión más razonable: plantear una cuestión prejudicial, es decir, consultar al TJUE antes de resolver.
En el Tribunal Constitucional hubo cierto desconcierto ante esto. Se convocó un pleno y se emitió una nota de prensa diciendo que no se adoptaría ninguna decisión. Pero eso no es del todo exacto: no tomar un acuerdo formal también es una decisión. Ante la disyuntiva de permitir que esas consultas siguieran adelante o impedirlas, se optó por lo primero, asumiendo implícitamente que era lo correcto.
Lo que venga después es donde empiezan los verdaderos problemas, los mismos que están afectando a bastantes tribunales constitucionales europeos. El caso del arbitraje es especialmente relevante: en pocas semanas he sido invitado a Harvard a explicarlo, dado el impacto que puede tener sobre la ejecución en Europa de laudos dictados por tribunales arbitrales estadounidenses.
Lo que planteó el TSJM no fue ninguna ocurrencia, sino una cuestión de enorme calado. Si el TJUE confirmara que el criterio que estableció el pasado verano en relación con un club de fútbol belga es aplicable a este caso, estaría cuestionando nuestra doctrina y diciéndonos que el derecho a la tutela judicial efectiva debe interpretarse de manera distinta a como lo hemos hecho nosotros.
Un conflicto apasionante, pero también serio. Y cuando llegue ese momento, tener una orientación claramente europeísta —o no tenerla— puede marcar una diferencia decisiva.
«La cuestión de fondo es si el recurso de amparo, tal como funciona hoy, está provocando más problemas que beneficios».
Propone reformar en profundidad el recurso de amparo porque dice que las circunstancias han cambiado desde 1978. ¿Qué tiene que ver el amparo con Europa y cómo habría que cambiarlo?
La conexión entre el recurso de amparo y Europa es más estrecha de lo que parece. Para entenderla hay que partir del artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, que convierte el Estado de Derecho en uno de los pilares fundamentales de la propia Unión. Y el Estado de Derecho exige, entre otras cosas, que las decisiones judiciales que controlan al poder político se adopten con plena independencia.
En ese contexto, me parece revelador recordar que el debate sobre el recurso de amparo —el mecanismo por el que los ciudadanos pueden acudir al Tribunal Constitucional cuando consideran vulnerados sus derechos fundamentales— no es nuevo.
Ya en agosto de 1978, durante los debates constituyentes en el Senado, el catedrático de Derecho Administrativo Lorenzo Martín-Retortillo, de la Universidad de Zaragoza, presentó una enmienda para suprimirlo. Y lo hizo desde el grupo Socialistas y Progresistas Independientes, no desde posiciones reaccionarias. Su argumento era que el amparo podía subordinar al Tribunal Supremo a las doctrinas de un órgano de designación política como el Tribunal Constitucional.
Esa enmienda no prosperó, y creo que fue una buena decisión. Hay que tener en cuenta el contexto: en 1978 la carrera judicial estaba formada íntegramente en el franquismo, sin apenas cultura de derechos fundamentales. Hoy la situación es radicalmente distinta: no queda ningún juez que ingresara en la carrera antes de la Constitución. Todos se han formado aplicándola.
Además, en aquel momento apenas contábamos con referentes externos: el Convenio Europeo de Derechos Humanos se ratificó después de la Constitución, y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no llegó realmente hasta 1985. En ese escenario, el Tribunal Constitucional hizo un trabajo extraordinario de consolidación de la doctrina sobre derechos fundamentales. Hoy todo ha cambiado.
Y en este contexto creo que lo más sensato es evitar situaciones que puedan generar conflictos. Es la mejor forma de prevenir problemas. Estos casos se están repitiendo cada vez más.
No es una situación nueva: el Tribunal Constitucional ya ha anulado en otras ocasiones sentencias del Tribunal Supremo. La diferencia es que ahora esas decisiones generan una mayor controversia.
El debate no está tanto en su corrección jurídica como en sus efectos. La cuestión de fondo es si el recurso de amparo, tal como funciona hoy, está provocando más problemas que beneficios.
O sea, se plantea… ¿suprimirlo?
En el libro planteo una reforma en profundidad del recurso de amparo. La Constitución, en su artículo 53, reconoce que los derechos fundamentales se protegen a través de los jueces y, en su caso, mediante el amparo.
Y el artículo 161, al definir las funciones del Tribunal Constitucional, establece que el amparo se regulará «en los casos y formas que determine la ley», lo que deja al legislador un margen muy amplio para configurarlo.
Ese margen se utilizó en la reforma de 2007, pero el resultado práctico es llamativo: de los aproximadamente 10.000 recursos de amparo que se presentan cada año, solo se admiten entre 100 y 300, es decir, entre el 1 y el 3%. Y para tan pocos casos admitidos, el tribunal genera una enorme controversia, a menudo en asuntos de escasa relevancia jurídica, pero de gran impacto mediático.
Creo que las cosas han cambiado tanto que el recurso de amparo ya no cumple la función para la que fue pensado. Si de cada 10.000 ciudadanos solo 100 pueden aspirar a que el Tribunal se pronuncie sobre su caso, su utilidad real es muy limitada.
Suprimirlo nos ahorraría muchos conflictos y, sobre todo, muchas dudas sobre las motivaciones del Tribunal a la hora de elegir qué casos admite y cuáles no. Y eso, creo, sería bueno para todos.
Por lo tanto, su supresión sería lo adecuado….
Planteo, por ejemplo, que todas las infracciones relacionadas con el artículo 24 de la Constitución —el derecho a la tutela judicial efectiva, que es el más invocado con diferencia— pudieran resolverse directamente en una sala del Tribunal Supremo o de los Tribunales Superiores de Justicia; una buena parte de los recursos de amparo tendrían que ser resueltos por una Sala del Tribunal Supremo, sí. Serían en torno al 85 % de los que vemos hoy en el Constitucional.
Y propongo algo más: que el Tribunal Constitucional se limite a establecer doctrina, es decir, a fijar cómo deben interpretarse los derechos fundamentales para que los tribunales los apliquen correctamente, sin necesidad de anular sentencias.
Si se aprecia una vulneración, existen otras formas de reparar el daño. Así evitaríamos que un órgano de designación política deje sin efecto sentencias dictadas por un Poder Judicial independiente.
Deduzco que con este planteamiento lo que plantea es alejar la posiblidad de que el Tribunal Constitucional se convierta en un tribunal de apelación.
Efectivamente, esa es la cuestión.
«Y propongo algo más: que el Tribunal Constitucional se limite a establecer doctrina, es decir, a fijar cómo deben interpretarse los derechos fundamentales para que los tribunales los apliquen correctamente, sin necesidad de anular sentencias».
Su libro es una obra técnica, pero también muy crítica con su propio tribunal. ¿Lo ha escrito para juristas, para sus compañeros o con el objetivo de abrir un debate público?
El objetivo de este trabajo es llegar a todo el mundo. Recuerdo que alguien me preguntó si se trataba de una obra técnica pensada solo para juristas. Respondí que sí, que puede ser especialmente útil para estudiantes, profesores o abogados, pero añadí algo importante: también interesa a cualquier ciudadano.
¿Por qué? Porque el problema de fondo es entender dónde estamos en relación con Europa, y eso no es solo una cuestión jurídica. Afecta a la vida diaria. Tiene que ver con la seguridad jurídica, es decir, con saber a qué atenerse y qué esperar de las normas y de los tribunales.
Esto le importa a quien quiere abrir una empresa, a quien necesita presentar un recurso sin tener claro cómo lo interpretarán los tribunales, o a quien trabaja en la administración pública y debe aplicar normas en un contexto complejo, donde se mezclan leyes nacionales y europeas.
El Tribunal Constitucional ha ido dando respuesta a muchos de estos problemas. Por eso, aunque el análisis sea jurídico, sus consecuencias van mucho más allá: afectan directamente a la sociedad. Pensar que Europa solo interesa a juristas sería quedarse muy corto.
Cita en su libro un voto particular de un magistrado que dice directamente que el Constitucional se sitúa fuera del sistema judicial europeo. Esto me lleva a preguntarle si comparte esa opinion.
Ese magistrado al que me refiero no soy yo, sino alguien con una trayectoria, edad y experiencia que le dan un gran prestigio dentro del tribunal. Por eso, lo que plantea no es una ocurrencia improvisada, sino una reflexión bien pensada. Señala un problema que existe en muchos tribunales, aunque no todos lo afrontan con la misma intensidad.
Por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha recurrido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) cuando ha tenido dudas o conflictos jurídicos. En España, en cambio, solo se ha hecho una vez, en el conocido asunto Melloni –nada que ver con la presidenta italiana–. En ese caso, el Tribunal Constitucional de España planteó una cuestión prejudicial al TJUE, pero su planteamiento no fue aceptado. Esa experiencia parece haber generado cierta reticencia a repetirlo.
El problema es que, si el Tribunal Constitucional decide no participar en ese diálogo con el TJUE, otros tribunales lo harán en su lugar. Y eso tiene consecuencias. Por ejemplo, cuando hay dudas sobre derechos fundamentales, como el derecho a la tutela judicial efectiva (es decir, a obtener una respuesta justa de los tribunales), reconocido tanto en la Constitución española como en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, alguien tiene que plantear la cuestión.
Si el Tribunal Constitucional no lo hace, los tribunales ordinarios sí pueden hacerlo. Y entonces no tiene sentido quejarse: esos tribunales simplemente están ocupando un espacio que el propio Tribunal Constitucional ha decidido no utilizar.
¿Qué papel juegan realmente las normas y el llamado “diálogo entre tribunales” en las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?
En teoría, todo se basa en las normas. Pero en la práctica, el llamado “diálogo entre tribunales” —por ejemplo, a través de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea— no siempre es un diálogo real. Muchas veces, un tribunal nacional plantea una pregunta y recibe una respuesta años después. Eso es más bien un intercambio lento, no una conversación.
Sin embargo, por mi experiencia como abogado, sí puede haber diálogo. Cuando intervienes, presentas tus argumentos; el tribunal puede asumirlos o no. Después, el propio TJUE pide aclaraciones sobre puntos concretos, lo que ya muestra qué considera relevante. Incluso se celebran vistas donde hay intercambio directo: los jueces preguntan, los abogados responden y se genera una interacción más dinámica, algo a lo que no estamos muy acostumbrados.
Aun así, este diálogo podría mejorar. El propio procedimiento del TJUE debería facilitar un intercambio más fluido y real. Esto es importante porque la calidad de la respuesta depende mucho de cómo se formule la pregunta.
Un buen ejemplo es el caso Diego Porras. Dio la impresión de que el TJUE cambiaba de criterio entre una decisión y otra, pero en realidad no fue así: lo que cambió fueron las preguntas y el contexto que se le planteó. Si le explicas situaciones distintas, aunque el criterio sea el mismo, la respuesta necesariamente será diferente.
Cuando no pregunta el que tiene que preguntar pasan estas cosas, ocurren estos problemas. Si el Tribunal Constitucional de España quiere proteger la llamada identidad constitucional nacional frente a las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debería explicarla él mismo y marcar sus límites.
Si no lo hace, otros jueces, el de Arganda o el de Badalona, acabarán haciéndolo en su lugar. Y no es una cuestión de menospreciarlos, sino de que cada uno interpretará esa “identidad” según su propio criterio, lo que puede dar lugar a explicaciones poco precisas o inconsistentes.
Por eso, en ese diálogo entre tribunales, no parece acertado que el Tribunal Constitucional se aparte y deje esa función en manos de órganos que no están llamados a definir qué significa realmente esa identidad constitucional.
Con casos pendientes tan sensibles como la amnistía de por medio, ¿puede haber una colisión entre el Constitucional y el TJUE?
Conviene ser prudente al opinar sobre posibles decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre todo si no se participa directamente en el caso. Aun así, hay una idea clave que ayuda a entender el debate.
El Tribunal Constitucional de España distingue entre dos cosas diferentes. Por un lado, decide si una ley es válida según la Constitución (es decir, si es constitucional o no). Por otro, el TJUE no juzga esa validez, sino si esa ley es compatible con el derecho de la Unión Europea.
Si el TJUE considera que una norma nacional no es compatible con el derecho europeo, no la anula, sino que impide que se aplique. Esto se conoce como el principio de primacíadel derecho europeo.
Aunque en la práctica el efecto puede parecer similar (la norma deja de aplicarse), jurídicamente no es lo mismo. No hay necesariamente un conflicto entre tribunales: uno dice que la ley es válida, y el otro que no puede aplicarse en ese caso. Son dos planos distintos—validez y aplicación—y entender esa diferencia evita malentendidos.
