Rafael de Mendizábal: “La prisión perpetua revisable es perfectamente constitucional”

Lo ha sido todo en la Justicia y ha sido protagonista en los momentos decisivos para la Justicia española. Posee unas de las mentes jurídicas más preclaras, como demuestra en esta entrevista que tuvo lugar en la Academia de Jurisprudencia y Legislación, de la que es uno de los miembros más destacados.

Desde el Ministerio de Justicia, siendo subsecretario, impulsó la creación de la Audiencia Nacional en 1977. Entre 1971 y 1992 fue magistrado y también presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Y entre 1992 y 2001 magistrado del Tribunal Constitucional. La gran relación que mantenía con S.M. el Rey don Juan Carlos le posibilitó desactivar, en 1980, el conflicto que emergió entre el entonces ministro de Justicia, Pío Cabanillas, y el primer presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y del Tribunal Supremo, Carlos Sáinz de Robles, por ver quien presidía la apertura de tribunales de aquel año.

Ni uno ni otro, fue el Rey, lo que se convirtió en una costumbre. 

Rafael de Mendizábal sigue la actualidad con gran interés, convertido en abogado. Ha sido el defensor del cliente, en Mutua Madrileña Automovilística, y también es miembro de la Comisión Deontológica de la Asociación de la Prensa, todo un privilegio para los periodistas de Madrid.

La primera pregunta era obligada. 

¿Cree usted que la prisión perpetua revisable tiene encaje en la Constitución?

Totalmente. La prisión perpetua revisable es perfectamente constitucional. Encaja con el artículo 25.1 de la Constitución. La prisión perpetua revisable es un sustitutivo de la pena de muerte, contra la que siempre he estado. Porque puedes suprimir la pena de muerte, pero no puedes dejar a determinados delincuentes sueltos, sabiendo que van a delinquir, con lo que ya sabemos ahora.

Es la única manera de eliminar socialmente a delincuentes peligrosos. No potencialmente peligrosos, sino realmente peligrosos que amenazan la paz pública. Porque tú no quieres que tu hija sea violada nunca en un permiso de fin de semana por un violador que no va a dejar de violar. Que hasta él mismo –y estoy hablando del de Valladolid- quería que lo esterilizaran.

Hay que tener mucho cuidado. La gente decente también necesita ser protegida.

«LA GENTE DECENTE TAMBIÉN NECESITA SER PROTEGIDA»

Sin embargo, la introducción de esta figura ha provocado una gran controversia entre juristas de uno y otro signo ideológico. 

La primera finalidad de la pena es castigar, es jorobar, al delincuente. ¿Cuál es la segunda?, la prevención general, el aviso para navegantes. La Constitución dice que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas a la reeducación y la reinserción social. El tiempo verbal utilizado es débil.

Lo que no puedes hacer es, con el buenismo progre, darle la vuelta al artículo y decir el castigo es lo último y hace que la rehabilitación sea lo principal. Tenemos suficiente información para saber que hay gente en la cárcel para la que es necesario que exista esta pena de prisión perpetua revisable. 

Recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tumbó la doctrina Parot. Ahora tenemos el contencioso de la transposición de la Doctrina Marco del Consejo de Europa, adaptada a España, que, según algunos juristas, tiene muchas posibilidades de ser tumbada por esa misma Corte. ¿Qué se está haciendo mal?

La razón profunda de que se está haciendo mal es que no se puede legislar para una ocasión, en caliente. Es lógico que se haga, pero no es aconsejable. Miren, un caso que lo demuestra fue el caso del rapto del hijo de Charles Lindberg, el primer hombre que cruzó el Atlántico en una avioneta. Creó tal psicosis que salieron un montón de leyes, drásticas y brutales.

Hans Von Hentig, un sociólogo y criminólogo alemán que trabajó en California, decía, a propósito de este ejemplo, que hay que tener cuidado. Porque, ¿saben lo que se consiguió? Que mataran siempre al niño. Porque si se castiga lo mismo el que lo secuestren que el que lo asesinen, el niño es un testigo peligrosísimo. Por lo tanto, lo matan.

Von Hentig decía que eso no debía ser, que debía graduarse la pena.

«LA RAZÓN PROFUNDA DE QUE SE ESTÁ HACIENDO MAL ES QUE NO SE PUEDE LEGISLAR PARA UNA OCASIÓN, EN CALIENTE»]

Usted fue el “padre de la Audiencia Nacional”. ¿Su hijo ha cumplido todas sus expectativas?

Pues sí. Ha sido fiel a un axioma antiguo que dice que “las cosas o crecen o mueren”. Y ha crecido.

Tiene más competencias de las que tuvo. Una de las condiciones de ETA en tiempos era que desapareciera la Audiencia Nacional. Pero es que el yihadismo nos ha puesto delante otra vez delante a la Audiencia Nacional.

La corrupción nos pone a la Audiencia Nacional. Con la corrupción no se puede acabar con tribunales en Cataluña o en Valencia o en Andalucía.

¿Por qué? Porque si los hechos suceden en dos o más provincias es necesario un órgano centralizado y unificador. Es decir, la Audiencia Nacional. 

Es el único órgano de estas características en Europa…

Y en el mundo. Fue una idea genial, tengo que reconocerlo, que además está pensada para el crimen organizado en lo penal. Tiene una competencia que andaba por ahí suelta que era la competencia de los delitos cometidos por españoles en el extranjero que no han sido juzgados en su lugar de comisión.

La Audiencia ha cumplido con creces, en general. Otra cosa es que, como padre, mis hijos o mis nietos actuantes me joroben.

¿En cuanto tiempo organizó usted la Audiencia Nacional?

Salió el 6 de enero de 1977. Comenzó a funcionar materialmente el 15 de febrero.  En un mes hice todos los concursos.

Una vez dijo que la Audiencia Nacional era el portaaviones de la Justicia y que el Tribunal Supremo era la nave insignia. ¿Y qué es el Tribunal Constitucional?

Es un armatoste que tendrá que desaparecer.

¿Por qué?

Lo híbrido no es bueno. La jurisdicción constitucional nació en Estados Unidos en 1801. Nace en un caso que era un contencioso de personal, Marbury v. Madison. Un asunto –y perdonen la expresión- de mierda.

La Administración del presidente saliente, John Adams, había dejado firmados los nombramientos de una serie de jueces. La cartera de Justicia. La nueva, cuyo presidente era Thomas Jefferson, no los ratificó. Lo que provocó que uno de los afectados presentara una demanda ante el Tribunal Supremo, que presidía John Marshall, un hombre inteligentísimo.

El nombramiento estaba hecho y ahora se ha roto, argumentó Marbury. La decisión del tribunal demostró el talento político de Marshall, y fue muy curiosa. Porque por primera vez en la historia del derecho un tribunal aceptaba el juzgar un acto del poder ejecutivo. Lo que ahora se llama jurisdicción contencioso-administrativa. Pero tardó un montón de años en surgir tímidamente en Francia, igual que en España.

¿Y cómo nace? Primero, el artículo tercero de la Constitución de los Estados Unidos, que trata del Poder Judicial por primera vez en la historia. Se llama así, Poder Judicial, no concede al Tribunal Supremo ninguna jurisdicción para revisar las leyes. Ninguna.

Y sin embargo, el Tribunal Supremo la adopta. ¿Y cómo? De una manera muy hábil: rechaza la demanda diciéndole al Marbury, ‘mire, usted ha demandado al Gobierno en virtud de una ley que me concede a mi esa facultad. Yo considero que esa ley no es constitucional pero no puedo hacer nada sobre lo que usted me plantea.

Porque a mí la Constitución me atribuye el dictar sentencias en última instancia, no en instancia única. Usted ha debido irse a un tribunal de primera instancia.Marshall quedó de maravilla con el presidente Jefferson. Se monta encima de la Constitución y de ahí nace, en un solo tribunal, en un tribunal que ejerce todas las jurisdicciones. Es decir, el tribunal supremo juzga de todo en última instancia, incluyendo al constitucionalidad. Es un tribunal supremo universal.

Durante nueve años ha sido usted magistrado del Tribunal Constitucional. Más de una vez se le ha oído decir que los catedráticos no son de lo más apropiado para este tipo de órganos. ¿Por qué? 

Déjeme hacerle una precisión. Los catedráticos que han ejercido la abogacía son perfectamente válidos. Los que no han ejercido la abogacía y han sido investigadores teóricos, no.

¿Por qué?, repetimos la pregunta. 

Porque viven en otro mundo. Porque el derecho es un derecho vivo. El derecho es el derecho que se hace en un tribunal, en un registro o en una notaría. El profesor es un transmisor del saber jurídico. No es un creador de derecho.

Los catedráticos constitucionalistas son especialmente inidóneos para ser jueces. Yo he visto proponer verdaderas barbaridades a personas con grandes cabezas. [Julio] González Campos [magistrado del TC entre 1992-2001] era un gran internacionalista y yo he firmado con él más de un voto particular. Pero cogió un día la justicia municipal y quiso convertir el juicio de faltas en un juicio por asesinato.

El juicio de faltas que ahora quieren suprimir…

Eso es un error. Porque no es lo mismo una multa administrativa que una sentencia judicial. La sentencia tiene algo de infamante, tiene un componente moral. La multa administrativa es el ejercicio del puro poder. Esto lo hago porque soy el que manda. Para dignificar que una cosa entre en la conciencia colectiva hace falta que lo castigue un juez muchas veces.

«FRENTE A IMPUTADO HAY UNA PALABRA, PROCESADO. SOMETIDO A PROCESO»

Otro de los agujeros que quiere tapar el ministro de Justicia es el de la palabra imputado. ¿Qué solución tiene eso?

Eso es relativamente fácil. Una vez que el fiscal asuma la instrucción, eres acusado o no eres acusado. No hay más que una palabra, acusado. Hubo una palabra, que todavía está en las leyes, que es la de procesado, que significa sometido a proceso.

Te señalo indiciariamente como eventual autor. La presunción de inocencia, de una manera explícita, viene de nuestra Constitución, pero estaba ya en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es una ley ejemplar. Tiene una exposición de motivos que yo recomiendo leer porque a eso se llama escribir castellano.

¿A favor o en contra de que sean los fiscales los que instruyan?

A favor, con los ojos cerrados. Yo lo propuse en 1992 en público, y ante el entonces fiscal general del Estado, Eligio Hernández, que estaba en primera fila. Llegué a esta conclusión por dos cosas. Por aquellos años leí mucha literatura jurídica anglosajona porque solía ir a cursos a Estados Unidos dos o tres veces al año. Sobre todo a Florida.

Por eso, y viendo trabajar a Garzón, cuando me di cuenta del poder que tiene un instructor por el hecho de ser juez, que no tiene contrapeso. Porque un fiscal, como director letrado de una investigación policial, que es una actividad administrativa, no es judicial.

Yo veía que todas las salvajadas que hacía Garzón se había creado un compacto, que era el juez de instrucción, el fiscal y la Sala. Ante eso estabas indefenso. No tenías posibilidad.

¿Cuál es la verdadera manera en que un acusado, dentro de la jurisdicción penal, tenga posibilidad de defensa? Que la instrucción la haga un fiscal. Porque esa instrucción se hace con el control judicial.

Los jueces de instrucción no hacían derecho pero tenían la llave de la cárcel. El verdadero poder.

«ESTOY A FAVOR, CON LOS OJOS CERRADOS, A QUE LOS FISCALES INSTRUYAN»

¿Por qué no se hace?

Porque no se quiere o no se atreven. Yo creo que el fiscal sería más eficaz y también propocionaría mayores garantías al investigado o imputado. El Ministerio Fiscal es ejemplar como institución.

Pocas hay tan bien preparadas, pero tiene un punto débil, que es la cabeza. El fiscal general del Estado, sea quien sea a título personal, depende del Gobierno. Yo creo que hay que desvincularlo de las orientaciones políticas del Gobierno. Por el bien de todos.

Y eso se puede conseguir a través de una inamovibilidad de 8 o 10 años. Que alcance o comprenda varias legislaturas.

¿Cómo se puede nombrar a un fiscal que sea independiente y que, al mismo tiempo, haga caso al Gobierno? Es como cuadrar el círculo.

No hay más que dos sistemas: que sea independiente y que sea dependiente. La LOPJ en un artículo decía el ministro de Gracia y Justicia es el jefe del Ministerio Público.

Y hasta donde yo recuerdo, hasta bien entrado el siglo XX, la época de Franco y en la inmediata siguiente, el fiscal del Tribunal Supremo, luego fiscal del Reino y luego fiscal general del Estado despachaba los lunes con el ministro de Justicia. Era su jefe.

Ya, pero quien quiera que esté en la oposición no ve bien eso. El Gobierno puede utilizar al fiscal general del Estado para investigarme a mi…

Y tienen razón. Pero se debe tomar una decisión. No hay otra. 

Usted ha sido testigo directo de la transformación de la estructura de la Administración de Justicia, de su división, bajo la democracia, en 14 administraciones diferentes, si contamos los 12 Comunidades Autónomas donde se ha transferido la competencia, el Ministerio de Justicia y el Consejo General del Poder Judicial. ¿Se atreve a hacer un balance?

En términos macrojurídicos el balance es positivo. ¿Por qué? Porque actualmente no hay nada fuera del ámbito judicial. Toda conducta de un español o un residente en España, incluyendo la de todas las instituciones, puede ser sometida al control judicial. Eso es muy positivo.

Ahora viene la Justicia, desde el punto de vista orgánico, como instrumento. Creo que está mucho más deteriorada que bajo el régimen de Franco y bajo la República. Franco, que era un conservador a machamartillo, conservó la Administración de Justicia tal como la había recibido.

Hemos subvertido el sistema. Ha sido una labor deliberada. Un sistema cuasi federal, porque el nuestro lo es, necesita mecanismos de cohesión. Es decir, frente a la tendencia de dispersión tienes que crear mecanismos de cohesión para corregir esa tendencia centrífuga.

Entre esos mecanismos está la Administración de Justicia, los mismos jueces para todo el país, las mismas leyes procesales para todo el país, los mismos fiscales para todo el país. Eso se ha subvertido. Eso se ha troceado y se ha debilitado. La configuración de los Tribunales Superiores de Justicia es híbrida y como todo bicho viviente híbrido es estéril. Los mulos no procrean.

No tiene sentido que el Tribunal Superior en Cataluña sea de Cataluña porque así ocurre lo que está ocurriendo. La corrupción que en Madrid se ataja en Cataluña no se ataja.

Esto se ha politizado. La politización de España es un vicio, un defecto que denunció ya Julián Marías, el gran discípulo de José Ortega y Gasset, en su libro “España inteligible: Razón histórica de las Españas”. La politización significa poner las preocupaciones desde la política diaria por encima de cualquier otra preocupación.

Como comprenderán, y con perdón de Mariano Rajoy y de Pedro Sánchez, en este mundo hay cosas mucho más interesantes que la política para el ciudadano.

Se nos ha hecho creer por una clase política endogámica que la política es lo más importante del mundo. ¿Por qué?

Porque así son importantes ellos. Son indispensables. Cuando, la política es un problema de gestión y aquí lo hemos encaminado hacia un problema de ideología que quiere ser sustitutiva de lo que otro tiempo fueron las religiones.

«LA RAÍZ DE TODO ES LA VOLUNTAD. SI SE QUIERE HACER UNA COSA, SE HACE»

¿Existe alguna solución a la politización del órgano de gobierno de los jueces?

La raíz de todo es la voluntad. Si se quiere hacer una cosa, se hace. Todo lo que el hombre quiere e imagina, lo consigue. Entonces, si no conseguimos erradicar la corrupción es porque no queremos.

Si queremos politizar la vida es porque queremos. Si quisiéramos organizar un sistema por el cual los jueces fueran designados de una manera objetiva buscaríamos otro sistema.

El dilema es muy claro. O creas un Consejo que sea el órgano de gobierno del poder judicial o creas un Consejo para nombrar jueces. No hay nada más.

¿Y lo que tenemos ahora, qué es?

Es una mezcla. Tiene parte de uno y parte de otro. Es un híbrido que no funciona. Otra cosa que refuerza al poder judicial es que lo gobierne la ley.

¿Cómo se hace eso?

Fácil. ¿Quién va a ser el presidente de una Audiencia Provincial o de un Tribunal Superior de Justicia?

El más antiguo que lo quiera, el que cuente con el mérito y la capacidad suficiente.