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¿Debe protegerse al “whistleblower” o informante delator?

Javier Puyol, socio director de Puyol Abogados y magistrado excedente, es uno de los grandes expertos en el campo de la protección de datos. Confilegal.
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La lucha contra determinados fenómenos delictivos, como ocurre en la beligerancia que se mantiene contra la corrupción, tal como pone de manifiesto Rodríguez Yagüe, conduce a la adopción de medios eficaces para eliminar este tipo de comportamientos tanto en el ámbito público como en el sector privado.

Uno de estos mecanismos, a menudo íntimamente unido a la instauración de sistemas de autocontrol dentro de empresas e instituciones donde se implique a cada uno de sus miembros en la persecución, como propios, de los valores de integridad y responsabilidad, es el favorecimiento de la delación.

Los comportamientos consistentes en la delación, tradicionalmente objeto de un reproche de carácter ético cuando han sido fomentados y premiados para combatir otras formas de criminalidad (el caso de los “pentiti” en la Mafia italiana o de los terroristas arrepentidos), paradójicamente se plantean en la lucha contra la corrupción como una forma de recuperación de la ética empresarial donde se quiere responsabilizar de este modo tanto a las altas jerarquías como a cada uno de los trabajadores del desarrollo de los fines perseguidos por la empresa (o, en su caso, por la Administración).

A juicio del profesor Ramón Ragués, pequeñas informaciones a tiempo pueden evitar grandes catástrofes. Este lema podría aplicarse perfectamente a Jeffrey Wigand, jefe de I+D de la tabaquera Brown & Williamson, que en 1995 hizo público en el programa de televisión 60 Minutes cómo en Estados Unidos las grandes industrias productoras de tabaco estaban adulterando con diversas sustancias, algunas cancerígenas, el contenido de los cigarrillos con el objeto de agravar la adicción de los fumadores.

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También en los Estados Unidos otros informantes contribuyeron a que estallaran escándalos empresariales como los de Enron o WorldCom; policiales, como el que se produjo en el FBI cuando se descubrió que no se habían tenido en cuenta informaciones que podían haber evitado los atentados del 11 de septiembre de 2001; o militares, como en el caso de las torturas infligidas a los prisioneros iraquíes en Abu Grahib. Ello por no retroceder en el tiempo y recordar escándalos políticos tan relevantes como el Watergate.

QUÉ SON LOS “WHISTLEBLOWERS”

En los Estados Unidos y demás países de habla inglesa estos informantes suelen recibir la denominación de “whistleblowers”.

Según la Wikipedia, el “whistleblower” es un “empleado, antiguo empleado o miembro de una organización que comunica la comisión de un hecho ilícito a personas o entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su corrección.

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Normalmente el ilícito consiste en la infracción de una ley o reglamento y/o una amenaza directa al interés común. La corrupción, el fraude o la infracción de normas sanitarias o de seguridad son sólo unos pocos ejemplos”.

Por su parte, Frank J. Cavico define las conductas de estos sujetos como el “intento de un empleado de una corporación o sociedad mercantil de revelar conductas ilícitas cometidas en la organización o por parte de ésta, entendiendo por tales no sólo las conductas o condiciones que el empleado considera ilegales, sino también las que juzga como inmorales o contrarias al interés público”.

Según este autor, tal revelación puede ser interna -denunciando los hechos a los directivos de la organización- o externa, cuando se recurre a agencias gubernamentales, entidades de interés público o a los medios de comunicación.

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Literalmente traducida, la expresión “whistleblower” significa “el que hace sonar el silbato” y se refiere a los policías que antiguamente realizaban dicha acción para avisar a otros agentes cuando advertían la presencia de un delincuente.

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En español “whistleblower” podría traducirse como “chivato” o “soplón”, aunque estos términos tienen un matiz peyorativo mucho más marcado del que parece tener hoy en día su equivalente en lengua inglesa.

Para evitar este matiz y ajustarse mejor al significado de este vocablo inglés el término en cuestión se puede traducir como “informante interno” o bien como “delator”, que según el Diccionario significa simplemente “denunciador” o “acusador”.

En los Estados Unidos y en otros países anglosajones, como Australia o el Reino Unido, se ha desarrollado en las últimas décadas una auténtica “cultura” de los “whistleblowers”, que disponen de numerosas agencias ⎯públicas y privadas⎯ a las que pueden revelar sus informaciones, además de obtener protección por parte del Estado.

Según refieren algunos autores, el auge de esta figura se sitúa en la década de 1960 y su irrupción está muy vinculada con el movimiento de defensa de los derechos civiles, la desilusión ciudadana ante la guerra del Vietnam y el Watergate y la incapacidad de las empresas y la administración para contener los nuevos riesgos de la tecnología y la industria.

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En muchos casos estos sujetos han recibido premios e incluso se han escrito novelas y rodado películas acerca de su experiencia, mereciendo a menudo el tratamiento de auténticos héroes. Sin ir más lejos, en 2002 la revista Time otorgó la condición de “personajes del año” a tres “whistleblowers”: los de los casos Enron, WorldCom y FBI.

De esta manera, continua afirmando Ragués, los “soplones” o delatores –utilizando una expresión menos teñida de un reproche ético–, o en inglés los “whistleblowers”, son bien conocidos en otros Ordenamientos, especialmente en el ámbito anglosajón – EEUU, Gran Bretaña o Australia–, como un mecanismo eficaz de persecución de las conductas de corrupción dentro de sus sistemas empresariales y también dentro de la Administración pública.

Desde esa consideración de carácter ético, legitimadora en todo caso de esta figura, define Adam Herzog la figura del “whistleblower” como «una persona que, a la vista de una situación precaria o de un proyecto irresponsable de un empresario o de una institución, sitúa el interés de la generalidad por encima de los intereses propios o institucionales e informa a la opinión pública, dando una señal de alarma».

De esta manera, los partidarios de esta figura la consideran legítima en tanto ejemplo de “coraje cívico”, a la par que eficaz dentro del Derecho penal de la empresa para combatir la corrupción, vinculando responsablemente tanto a sus dirigentes como a todos los miembros de la misma en la búsqueda de un comportamiento ético y transparente.

Hoy en día, en opinión de Juan Carlos Ortiz, a nivel internacional existe un importante consenso en promover la obtención de información de los llamados “colaboradores de la Justicia” a cambio de distintas medidas de protección.

EL CONSEJO DE EUROPA APOYA A LOS “WHISTLEBLOWERS”

Basta fijarse en el Consejo de Europa y comprobar su evidente interés en que se regule un estatuto jurídico del delator a nivel internacional: Resolución relativa a la protección de las personas que colaboren con la justicia en la lucha contra la delincuencia organizada, de 20 de diciembre de 1996; el Plan de Acción para la lucha contra la delincuencia organizada de 28 de abril de 1997; la Recomendación (2001) 11, de 19 de septiembre de 2001, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los principios rectores de la lucha contra la criminalidad organizada; la Recomendación (2005) 9, de 20 de abril de 2005; la Resolución de su Asamblea Parlamentaria del 29 de abril de 2010, en la que el Consejo de Europa recomienda expresamente al Comité de Ministros que valore la conveniencia de aprobar un Convenio internacional sobre la protección de los Informantes (“whistleblowers”); y más recientemente, la Recomendación (2014) 7, de 30 de abril de 2014, titulada precisamente sobre la protección de los “whistleblowers”.

Pero el origen de premiar al delator no es, ni mucho menos, reciente.

JUDAS, EL “WHISTLEBLOWER” MÁS CONOCIDO

Como bien ha puesto de manifiesto el catedrático de derecho procesal y abogado Nicolás González-Cuéllar, proteger al delator facilitándole el anonimato ya se había recogido en la Bula de Inocencio IV de 7 de marzo de 1254, pero resulta que el origen de la promoción de la delación a través de protección, inmunidad, e incluso recompensas económicas, se remonta a la propia existencia del ser humano.

Como sabemos, el delator premiado más famoso de la historia de la humanidad es quizás Judas Iscariote, quien recibió de los sacerdotes treinta monedas de plata a cambio de traicionar a su líder, pero también hay ejemplos anteriores: Durante la República Romana, Tito Livio explica ciertas promesas e incentivos utilizados para la investigación de los posibles envenenamientos ocurridos en Roma en el 330 a. C y para la lucha contra las bacanales en Roma durante los años 187-180 a. C.

También Salustio, al describir La conjuración de Catilina acontecida en el año 63 a. C, declara que “por decreto del Senado, si alguien hubiera señalado algo sobre la conjuración, que se había hecho contra la República, decretaron como premio la libertad y cien mil sestercios para un esclavo, y la impunidad de este hecho y doscientos mil sestercios para un hombre libre”.

El mejor exponente de los premios y recompensas ideados para fomentar las denuncias durante la etapa romana puede ser, quizás, la “Lex Acilia repetundarum, norma que se atribuye a Manio Acilio Glabrio (123 a. C.), y a través de la cual se crearon tribunales permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de concusión –expresión aún hoy utilizada en Iberoamérica y que en España sería equiparable a los delitos de exacción ilegal y cohecho cometidos por funcionarios- de los magistrados en las provincias.

Si la acusación prosperaba, el acusador/delator recibía la recompensa prevista legalmente y que podía consistir en la concesión de alguna dignidad, como por ejemplo, un ascenso en el rango senatorial; la consecución de un cargo importante; la obtención de la ciudadanía romana, la exención del servicio militar (vacatio publici muneris et militiae); así como una suma de dinero –en la “Lex Iulia Maiestatis”, se establecía como premio un cuarto de la multa impuesta al condenado o con un cuarto de sus bienes confiscados-.

PERSPECTIVA ACTUAL

Tomando como punto de partida de esta institución estos orígenes romanos, es necesario contemplar cual es la perspectiva actual de la misma, y en este sentido, Cristina Rodríguez Yagüe ha señalado, que las medidas incorporadas en Derecho comparado para el fomento de la delación se pueden resumir y concretar en las siguientes:

  1. a) El establecimiento de Códigos de conducta que, ya en el sector público ya en el privado, potencien la conducta de delación;
  1. b) El fomento individual de la denuncia de los comportamientos delictivos:

b1) a través de la mitigación de la pena de los coimputados;

b2) a través de la inmunidad de los coimputados;

b3) mediante el establecimiento de medidas de protección de testigos, peritos y víctimas y

b4) a través de la articulación de mecanismos de protección general, incluidos los laborales, de los denunciantes.

DOS DÉCADAS DE EXPERIENCIA EN LA OCDE

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) tiene casi dos décadas de experiencia en ilustrar a los países con guías para revisar la protección de los whistleblower, aumentar la concienciación, y desarrollar las políticas basadas en las buenas prácticas internacionales.

Fue pionera con el primer instrumento de “soft law” para la protección de los informantes en el sector público con las Recomendación de 1998 para la mejora de la Conducta Ética en el Sector Público.

En 2009, el Consejo de la OCDE adoptó su Recomendación para la “Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions” (Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales) exigiendo a las 41 partes de la Convención Antisoborno que implantaran medidas normativas de protección para los iinformantes del sector público y privado.

El nuevo documento “Committing to Effective Whistleblower Protection” (Compromiso con la protección del denunciante eficaz) es un análisis en profundidad sobre la evolución de los estándares en la protección del “whistleblower”.

Realiza un compendio del progreso realizado en los años recientes y muestra que aunque los países de la OCDE están aumentando la normas de protección, aún queda un largo camino por recorrer para que la protección sea efectiva.

El análisis de tendencias identificado en la encuesta de 2014 completada por 32 estados miembros de la OCDE Public Governance Committee (Comité de Gobernanza Pública) se completa con los informes del Grupo OCDE de trabajo sobre el soborno de los 41 estados partes de la Convención. Seis casos de estudio de países revisan las prácticas nacionales de protección.

HALLAZGOS SOBRE SOBORNOS

Entre los hallazgos principales los siguientes:

a). Son más los países que han puesto en vigor la protección del “whistlebolwer” en los últimos 5 años que en el conjunto de los 25 años precedentes. El 84 por ciento han aprobado una ley de protección de informante en el sector público.

Los países sin norma específica de protección son: Finlandia, Polonia, España, Suecia y República Checa.

b). La protección del informante en el sector privado es menor. 27 miembros de la Convención no dan protección efectiva al informante de actos de corrupción en el extranjero.

c). El régimen de anonimato para los informantes sigue siendo objeto de polémica y posiciones en los distintos países. Unos consideran que puede hacer menos efectivo los sistemas de reporte por las dificultades para el seguimiento. Otros defienden que es muy positivo por ser un gran incentivo para las denuncias.

PAÍSES QUE NO PERMITEN EL ANONIMATO

Los países que no permiten el anonimato para el informante en el sector público son Bélgica, Canadá, Chile, Estonia, Francia, Islandia, Irlanda, Israel, Italia, Corea y Noruega.

Algunos expertos, como Agustí Cerrillo, han señalado la necesidad de regular la figura del “delator de corruptos” en la Administración. En su opinión, los propios ciudadanos que trabajan cerca de los altos cargos deberían implicarse más para destapar supuestos casos de “conflictos de intereses” en los que pueden incurrir los altos cargos.

Ello consistiría en facilitar un mecanismo ágil para que las informaciones de aquellos que puedan conocer casos en los que se incurre en un conflicto de intereses pueden llegar a la Oficina de Conflicto de Intereses.

Este organismo, siempre bajo los supuestos previstos en la ley, y sería un procedimiento de investigación del caso denunciado, y ello posibilitaría la identificación de más casos de corrupción.

Está claro que la lucha contra la corrupción no es solamente una cuestión jurídica. Para avanzar en este terreno es necesario dotar de más medios y realizar cambios en las leyes vigentes.

Hay medidas como fortalecer la ética de los altos cargos, de los empleados públicos, o dar un mayor desarrollo a cuestiones que ya están previstas en el Estatuto Básico del Empleado Público, como los códigos de conducta.

Pero dotar de recursos a todos los organismos es fundamental para que puedan cumplir sus funciones, como lo es también incrementar la transparencia y los mecanismos de control que permitan hacer un seguimiento adecuado de actuación de los cargos y empleados públicos.

En todo caso, parece necesario regular y proteger esta figura, creando un estatuto personal del “whistleblower”, que garantice su indemnidad en todos los ámbitos, especialmente en lo que se refiere a los procesos en la lucha contra la corrupción, sin perjuicio de que su proyección alcance a otras materias como el ámbito fiscal o penal, necesitando asimismo, una profundización de esta figura en el ámbito privado, en la prevención y persecución de los delitos, en este momento tan vinculados al establecimiento de planes de “Compliance” (cumplimiento normativo).