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Maternidad subrogada: una cuestión sin resolver
Yolanda Dutrey es letrada en Winkels Abogados. winkelsabogados.com.
Firmas

Maternidad subrogada: una cuestión sin resolver

Yolanda Dutrey
3 abril, 2016

El Grupo Parlamentario de Ciudadanos en la Asamblea de Madrid ha presentado recientemente una Proposición no de ley sobre gestación subrogada con la que ha abierto, o mejor dicho, ha reavivado un tema que lleva muchos años generando una enorme polémica en nuestro país.

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Existe en torno a esta cuestión una irreconciliable división de opiniones

La maternidad subrogada es una práctica a través de la cual una mujer se queda embarazada con la intención de dar a luz a un hijo que será entregado a otros padres, renunciando ella a cualquier derecho sobre dicho menor. Normalmente se instrumentaliza a través de un contrato y puede ser gratuita o con compensación económica.

Los intereses que hay en juego son de tal magnitud que se presentan difícilmente conciliables: desde los que ven en la figura una vía para que las personas que no pueden tener hijos dispongan de una oportunidad mediante técnicas de reproducción asistida hasta aquellos que encuentran que esta figura fomenta la explotación de la mujer, mercantiliza a los niños, facilita un enriquecimiento ilícito para los intermediarios y, en definitiva, supone una violación de derechos fundamentales dignos de protección.

En muchos ordenamientos jurídicos, como el nuestro, es una figura prohibida al considerar que atenta contra el orden público del Estado. El art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida señala que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

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En otros muchos países, sin embargo, es una práctica permitida y en plena expansión como en Grecia, EEUU o México.

Ante la imposibilidad de practicar estos nacimientos en nuestro país, las parejas acuden a países donde están permitidos

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Esta permisión en otros ordenamientos jurídicos unido al avanzado estado de la técnica y a la globalización en la que vivimos hace que la regulación española sea un intento infructuoso de poner barreras a un campo fácilmente accesible. De hecho, las parejas españolas que desean tener hijos por esta técnica, ante la prohibición de nuestra ley, acuden a los países donde es posible y lícita la realización de la maternidad subrogada. Tienen allí a sus hijos, se convierten en los únicos padres (a veces uno de los dos es biológico) y vuelven a su lugar de origen con el menor como únicos progenitores del mismo, dado que la madre gestante (que muchas veces no es madre biológica porque los óvulos no son suyos) ha renunciado a su vínculo para siempre y ha desaparecido de la vida del niño. Llegados a este punto, el menor necesita y tiene derecho a la protección de las autoridades españolas y a la concesión y el cumplimiento de todos los derechos que le corresponden de manera urgente. El interés del menor pasa a ser la cuestión prioritaria.

SUPUESTOS

Estos supuestos necesitan regulación porque el menor no se puede quedar en un limbo jurídico mucho tiempo.

En España la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución es la norma que regula estos supuestos, permitiendo su inscripción, previa comprobación por las autoridades españolas, de que se han cumplido una serie de condiciones que pretenden controlar que todos los derechos de todas las partes en presencia estén salvaguardados.

Requieren las autoridades españolas que

  • las partes realicen todas las gestiones a través de un procedimiento judicial en el país de origen, en el que se emita una sentencia de determine la filiación del nacido
  • que el juez de origen tenga competencia para conocer de ese supuesto
  • que se garanticen todos los derechos procesales de las partes, en particular de la madre gestante cuyo consentimiento ha de ser libre, informado y consciente.
  • que se respete el interés superior del menor
  • que todos los consentimientos otorgados sean irrevocables.

Esta regulación ha resultado ser acorde con la jurisprudencia del TEDH que se ha ido produciendo en este tema y además permite un reconocimiento de la filiación sin tener que acudir a otras vías de nuestra legislación que al final van a producir el mismo resultado.

Muchos derechos están en juego en la maternidad subrogada pero su prohibición en nuestro país no está eliminando su práctica por lo que parece conveniente plantearse su regulación. Siendo además éste un problema que hace tiempo atravesó las fronteras, sería deseable una atención a escala internacional que permitiera controlar la repercusión que esta técnica puede tener sobre la explotación de las mujeres y la mercantilización de la vida humana.

Yolanda Dutrey

Yolanda Dutrey

Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Derecho comunitario por la Universidad Complutense, actualmente, Yolanda Dutrey también es colaboradora de Winkels Abogados. Su labor docente comenzó en 1994 en el Colegio Universitario San Pablo CEU y en la actualidad es profesora titular de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos en Madrid.




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