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Los pactos de no concurrencia: mecanismo de control de riesgo de la competencia

13/2/2017 05:57

Actualizado: 12/2/2017 21:56

En un entorno de globalización la competencia entre las organizaciones empresariales juega un papel principal, propiciando la obligación por parte de cualquier empresa en hacer esfuerzos razonables para desarrollar estrategias de crecimiento que permitan alcanzar adecuadamente sus objetivos, procurando una posición preferente en el mercado.

Desde estrategias de desarrollo, ventajas competitivas, análisis de la competencia, actuaciones tendentes a diversificar riesgos, en definitiva, una gestión del crecimiento que permita el aumento de las capacidades, la supervivencia de la empresa y el alcance de unos resultados duraderos que garantice beneficios.

Dentro de este entorno de gestión empresarial nos encontramos con el papel que desempeñan el personal que integra la empresa. Es decir, en términos sencillos, el desarrollo de una empresa y la capacidad de generar beneficios está intrínsecamente ligado al personal que la forma. La capacidad de desarrollo de una empresa viene determinada, entre otras cosas, con el impuso que sus trabajadores le presten.

En el transcurso usual de una relación laboral los empleados van adquiriendo no solo conocimientos específicos de las funciones que tienen encomendadas, sino que se va más allá, y obtienen información valiosa de las empresas, adquieren conocimiento práctico, formación, experiencia, «know how», etc.

Lo anterior debemos ponerlo necesariamente en relación con los ciclos de las relaciones laborales. En la actualidad, cualquier empresa independientemente de su tamaño, sector de actividad o volumen de negocio sufren de rotación de su personal, en de una mayor o menor medida, pero, en síntesis, de una rotación propiciada por diversos factores.

Las relaciones laborales no son eternas, y obliga a las organizaciones empresariales a dotarse de mecanismos de protección adecuados para evitar poner en riesgo la capacidad de generación de beneficios, los activos estratégicos o ventaja competitiva que pueda afectar directamente a la estabilidad de la empresa. Es un riesgo que se debe gestionar adecuadamente.

Que el antiguo personal de la empresa acabe prestando servicios para empresas rivales, resulta, hoy en día, más que habitual, empleando la experiencia y conocimientos adquiridos en la primera, y constituyendo una ventaja para la nueva actividad empresarial. En ocasiones, incluso vemos, como el antiguo personal se convierte en nueva competencia produciendo, en muchos casos, resultados irreversibles.

Estas situaciones, sin duda, ponen en riesgo la estabilidad de cualquier organización, ponen en riesgo el sistema central y nuclear de todo sistema empresarial, que no es otro que, su capacidad de generar beneficios. Por ello, evaluar adecuadamente los riesgos y establecer los mecanismos y controles eficaces para neutralizar las amenazas competitivas, resulta especial en cualquier organización empresarial.

En este orden de cosas, entran en juego los pactos de no concurrencia como mecanismo de gestión y control adecuados para neutralizar las amenazas competitivas.

Cuál es la finalidad

La finalidad de un pacto de no concurrencia, ya sea durante la vigencia de una relación laboral o una vez finalizada ésta, es impedir que el empleado y/o antiguo empleado, compita con la empresa, aproveche la formación, conocimiento y experiencia adquiridos durante la vigencia de la relación laboral.

En síntesis, permite proteger los legítimos intereses del empresario en orden a que otras empresas, o el propio es trabajador en el marco de una actividad por cuenta propia, puedan beneficiarse de sus técnicas productivas, conocimientos, experiencia, trato con la clientela, organización, etc.

Más allá del deber genérico del cumplimiento de las obligaciones contractuales laborales conforme a la buena fe, consagrado en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores que preside todas las relaciones laborales, y prohíbe concurrir deslealmente con el empresario, siendo un deber básico del trabajador de acuerdo con lo establecido en el artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores, sin tener que acudir para ello a pacto adicional alguno, a través del presente artículo abordaremos los elementos y requisitos que todo pacto posterior a una relación laboral debe contener para desplegar plenos efectos jurídicos y cumpla con los propósitos deseados como generador de derechos y obligaciones para las partes implicadas.

La ubicación sistemática del artículo 21 en el Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica “Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa” se da acogida en el aparado 2 a los pactos de no concurrencia como una modalidad especifica de no competencia. No obstante, para una mejor comprensión debemos necesariamente partir de la norma constitucional: los pactos de no concurrencia se erigen como un supuesto excepcional de limitación a la libertad del trabajo consagrado constitucionalmente.

En este sentido, los pactos de no concurrencia suponen una restricción más o menos severa del derecho fundamental a la libre elección de profesión y oficio, consagrado en el artículo 35.1 de la Constitución Española: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio (…)“.

Consecuentemente con ello, para su validez, deben estar fundados en una causa plenamente justificada. Esto nos lleva a ubicarnos necesariamente en el presupuesto previo a todo pacto de no concurrencia, que no es otro que, el efectivo interés industrial o comercial que debe acreditar la empresa establecido en el artículo 21.2 a) del Estatuto de los Trabajadores.

De acuerdo con lo anterior, para poder acceder a dicho instrumento jurídico el empresario debe tener un efectivo interés industrial o comercial para suscribir dicho pacto, que se extrae, de acuerdo con la jurisprudencia, “cuando se deriva un perjuicio para la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir”, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, sentencia 30 julio de 1.991, Tribunal Supremo unificación de doctrina, 21 marzo 2.001. En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, so riesgo de nulidad, Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, 23 octubre 1.982.

Sobre qué se cimentan

Los pactos de no concurrencia se cimientan sobre la base de la autonomía de la voluntad que rige en cualquier contrato o negocio jurídico, siendo éstos de naturaleza sinalagmática, lo que permite afirmar que genera obligaciones reciprocas para ambas partes. Cuyo cumplimiento, por imperativo del artículo 1.256 del Código Civil, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes. Existiendo, por tanto, un doble interés “para el empleador la no utilización de conocimientos adquiridos; para el trabajador asegurarse la estabilidad económica extinguido el contrato evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo”. Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, 2 de julio de 2003.

La Ley laboral no se pronuncia sobre formalidad de dicho pacto, no obstante, es más que aconsejable acudir a la forma escrita, de lo contrario difícilmente se podrá acreditar su existencia y conocer fehacientemente los términos concretos del pacto.

En cambio, si establece la Ley límite temporal máximo, no podrán ser superiores a 2 años para los técnicos, y 6 meses para los demás trabajadores, articulo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Cuestión relevante y conflictiva se deriva de la obligación que recae sobre el empresario en satisfacer al trabajador una compensación económica. Así, de acuerdo con el apartado 2 a) del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario viene obligado a satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada para dotar de eficacia jurídica al pacto de no concurrencia, bajo sanción de nulidad, de forma que, la mera y simple inclusión de este tipo de pactos en los contratos de trabajo no genera una eficacia vinculante para las partes.

Problema distinto suscita la fijación y determinación de la cuantía indemnizatoria, la cual, debe ir acorde con la renuncia de derechos que asume el trabajador. Teniendo en cuenta la retribución económica que se abonaba al trabajador y la duración del pacto, nos servirán de base para la fijación de una cuantía económica adecuada y suficiente para que dicho pacto despliegue eficacia de acuerdo a las circunstancias concurrentes de cada caso.

Resulta habitual que las empresas abonen cantidades simbólicas en relación a dichos pactos, lo que debemos de poner sobre aviso, ya que, estas no serán suficientes para que dicho pacto puede desplegar su eficacia “la compensación económica pactada de 120,20 euros mensuales, no puede considerarse de ninguna forma adecuada en las circunstancias del caso, por resultar manifiestamente abusiva y desproporcionada” Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de 21 enero 2.005.

Respecto al incumplimiento de las obligaciones asumidas por parte del trabajador de acuerdo con el pacto de no concurrencia, da lugar a una indemnización de daños y perjuicios a favor del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil, lo que nos lleva a afirmar que tiene una naturaleza indemnizatoria.

Muchas cuestiones se han planteado a lo largo de los años sobre la posibilidad de recuperar las cantidades abonadas por parte de la empresa en caso de que estas cantidades hayan sido declaradas judicialmente insuficientes o inadecuadas para desplegar de eficacia al pacto de no concurrencia. La respuesta debe ser afirmativa, pues habiéndose convertido en una contraprestación sin causa, por no tener por objeto retribuir una prestación de servicios sino la compensación como presupuesto para la validez de un pacto de no concurrencia, se ha producido un enriquecimiento injusto por parte del trabajador lo que le obligará a reintegrar las cantidades recibidas en tal concepto.

Los pactos de no concurrencia pueden ser muy eficaces para neutralizar las amenazas competitivas, y por tanto, no podemos olvidar los elementos que requiere para su validez y licitud de acuerdo con las normas imperativas, como lo es la compensación económica adecuada al trabajador, lo que representa, sin duda, una inversión económica por parte del empresario.

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