El Tribunal Supremo ha absuelto del delito de enaltecimiento del terrorismo a un joven que subió mensajes sobre ETA y Grapo en Facebook, porque según el tribunal no se ha probado que la voluntad del autor fuera incitar a la comisión de delitos de terrorismo.
Los hechos probados recogen que el acusado, de 27 años y natural de Talavera de la Reina (Toledo), subió y compartió información en su perfil de Facebook vinculada con el terrorismo.
En concreto, en 2012, compartió una imagen donde puede verse el anagrama de ETA y el mapa de Euskal Herria. Posteriormente, difundió una imagen en la que se veía a presos del Grapo, solicitando una amnistía total, y publicó un enlace a una noticia de la puesta en libertad de dos presos de esta misma organización terrorista a la que añadió «Viva los Grapo».
La Sala Segunda explica que en el caso de este joven el examen del tipo penal se refiere solo a una posible justificación de hechos constitutivos de terrorismo, es decir, enaltecimiento, dejando fuera una humillación de las víctimas que no ha sucedido en este caso (o al menos el reo no ha sido acusado de ello).
El tribunal concluye que los hechos probados no pueden calificarse como constitutivos de un delito de enaltecimiento del terrorismo -artículo 578 del Código Penal-, porque éste exige formalmente una actuación del sujeto que suponga justificar delitos de terrorismo o enaltecer a los que hayan participado en ellos.
La sentencia afirma que «Una cosa es proclamar, incluso vociferar, lo que el sujeto «siente», es decir sus deseos o emociones, exteriorizándolos a «rienda suelta» y otra cosa que tal expresión se haga, no para tal expresión emotiva, sino, más allá, para la racional finalidad de procurar que el mensaje, al menos indirectamente, mueva a otros a cometer delitos de terrorismo».
En este sentido, la Sala subraya que la doctrina del Tribunal Constitucional, (STC 235/2007) , entiende la sanción penal si la negación y difusión de ideas opera como incitación, aunque indirecta, a su comisión, reclamando lo que llama “elemento tendencial”.
En la misma línea es de cita hoy ya ineludible la Directiva de la UE 2017/541 cuyo «considerando (10)» establece: Los delitos de provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo comprenden, entre otros, la apología y la justificación del terrorismo o la difusión de mensajes o imágenes, ya sea en línea o no, entre ellas las relacionadas con las víctimas del terrorismo, con objeto de obtener apoyo para causas terroristas o de intimidar gravemente a la población».
Y sostiene también que «Esta conducta debe tipificarse cuando conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas. En cada caso concreto, al examinar si se ha materializado ese riesgo se deben tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, como el autor y el destinatario del mensaje, así como el contexto en el que se haya cometido el acto. También deben considerarse la importancia y la verosimilitud del riesgo al aplicar la disposición sobre provocación pública de acuerdo con el Derecho nacional».
Intención del sujeto
Asimismo, señala que a esa exigencia, referida a la intención del sujeto activo, se une otra exigencia que, aunque debe ser abarcada por el dolo del autor, debe constatarse objetivamente: una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.
Del mismo modo, afirma la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la necesidad de acreditar con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como aptitud ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.
Se trata, antes, de que se debe comprobar si en el comportamiento formalmente ajustado a la descripción típica concurre además algún otro elemento que haga constitucionalmente tolerable la sanción penal.
Por ello, la Sala en su sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Luciano Varela, manifiesta la relevancia a efectos de tipificación, como cuestión de legalidad ordinaria, pero bajo exigencias constitucionales, de la acreditación de con qué finalidad o motivación se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Y de la valoración sobre el riesgo que se crea con el acto imputado. Por más que tal riesgo haya de entenderse en abstracto como «aptitud» ínsita en la actuación imputada, pero no referida a un concreto delito de terrorismo, acotado en tiempo, espacio, por referencia a personas afectadas.
A este respecto, añade que no basta esa objetiva, pero mera adecuación entre el comportamiento atribuido y la descripción que tales verbos típicos significan.
Los mensajes no se pueden incluir en ese tipo penal
En este sentido, a la hora de caso y anular la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 8 de noviembre de 2016, el Supremo hace suyas las «atinadas razones del voto particular para excluir ese elemento constitucionalmente exigible en el tipo penal»:
a) inexistencia de un contexto de violencia terrorista relacionado con los «Grapo». Esta organización desapareció hace años y no comete atentados;
b) las publicaciones que se atribuyen al acusado, en el año 2012, no coincidían con acciones de esta organización terrorista,
y c) en ninguna de las tres publicaciones de la página de facebook del acusado aparece la réplica de algún internauta. Lo que significa que no consta si dichos mensajes han sido leídos por otras personas, ni siquiera que tenga seguidores.
