Custodia compartida: ¿Cuál es el reparto de tiempo idóneo para reconocer la «bondad objetiva» de este sistema?

Una reciente sentencia del pasado 27 de junio de 2017, dictada por el magistrado del Tribunal Supremo, José Antonio Seijas Quintana, ha sentado bases para clarificar esta cuestión.

El interés de esta sentencia radica en cómo valora la estabilidad de los menores para aplicar o no el  régimen de guarda y custodia compartida como sistema normal y no excepcional, analizando lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 92 del Código Civil.

Recordamos que el 92.6 establece:

“En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

En su dimensión constitucional, según establece la sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, corresponde exclusivamente al juez o tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, tras haber declarado la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “favorable “, relativo al informe del Ministerio Fiscal, contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, habiendo variado el Tribunal Supremo su doctrina hasta el punto de establecer que este sistema debe de considerarse normal, deseable, y no excepcional.

Ahora bien, que sea así, ¿implica que la respuesta deba ser necesariamente favorable al régimen de guarda y custodia cuando se solicita?

A esta pregunta respondió la sentencia 162/2016, de 16 de marzo del Tribunal Supremo, que admitió que podía acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores con guarda y custodia exclusiva de los hijos, pero siempre que el interés de estos lo requiriera.

Y ahora, de nuevo, esta sentencia del Tribunal Supremo entra a valorar el interés del menor para resolver si, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial fijada al respecto, procede o no modificar el régimen acordado al de guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias. Estos son los Antecedentes de Hecho:

El matrimonio llevaba divorciado de mutuo acuerdo desde el año 2011, interponiendo el esposo demanda de modificación de medidas en solicitud de custodia compartida con el siguiente régimen de estancias:

-«Fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el lunes, momento en el que reintegrara a los menores en el mismo.

-«El padre estará con las menores los lunes y miércoles, desde la salida del colegio, hasta el día siguiente, en que habrá de reintegrarlas al mismo.

– «La madre estará con las hijas fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el lunes, reintegrándolas en el mismo, y los martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente, momento en el que tendrá que reintegrarlas al mismo”.

También solicitó la apertura de una cuenta común en la que ingresarían mensualmente las cantidades necesarias para sufragar todos los gastos de las hijas por mitad, y la limitación del uso y disfrute de la vivienda familiar por un plazo de dos años, a partir de los cuales se atribuirá anualmente a cada progenitor hasta su efectiva liquidación, comenzando el actor en la alternancia.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Majadahonda estimó parcialmente la pretensión modificativa ejercitada, al entender que concurrían todos los requisitos para la adopción de guarda y custodia compartida, al mediar informe psicosocial favorable unido a las actuaciones, y a los deseos manifestados por las menores, que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre.

Sin embargo, mantiene el contenido del Convenio Regulador pactado en todos sus restantes extremos.

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación tanto el padre como la madre, resolviendo la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid ambos recursos en sentencia de 14 de octubre de 2016. En esta sentencia, la Audiencia desestima íntegramente el recurso interpuesto del padre –que, reconocida la custodia compartida de las hijas, solicitaba la reducción de la pensión de alimentos establecida, y la limitación del uso de la vivienda familiar por dos años-, y estima íntegramente el de la madre, acordando mantener íntegramente el contenido del convenio regulador que ambos progenitores habían suscrito el 17 de octubre de 2011, aprobado en sentencia de divorcio de 15 de diciembre de 2011.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de casación por la representación del padre, admitido por la Sala Civil del Tribunal Supremo, cuya votación y fallo se señaló para el día 20 de junio de 2017.

La argumentación de la Sala para desestimar el recurso fue el siguiente:

“Lo que hizo la sentencia, bajo la denominación de guarda y custodia compartida, es aceptar el régimen propuesto en la demanda y ampliar el régimen de comunicaciones y estancias del padre con las dos hijas incluido el convenio regulador, con la pernocta de las hijas los domingos y dos días intersemanales (lunes y miércoles); cambio que, a decir en la sentencia, “se traduce, a lo sumo, en dos días de cena y dos desayunos por cada una de las hijas y semana (más un desayuno cada dos semanas).

Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto por el padre no es el más propio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incomodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se, desfavorable para el interés de los menores, sino por ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella”.

La sentencia concluye que el cambio propuesto en la demanda por el  padre no estaba justificado, y no puede ser valorado como una custodia compartida sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre, no existiendo por tanto vulneración de la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos, por lo que resulta que la cuestión no fue resuelta en función de los elementos facticos sino a las simples discrepancias sobre la valoración de interés del menor.

Cabe con ello concluir que “la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida” no puede operar automáticamente como sistema normal, sino que ha de valorarse si se debe o no adoptar tal medida, en atención de “las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad de los mismos.”

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