A propósito del control de la contratación pública

De un tiempo a esta parte, quienes nos dedicamos al derecho administrativo nos vemos forzados a desempolvar el Rodríguez Devesa en nuestro quehacer diario. La inclinación de la fiscalía y de la jurisdicción penal de ocuparse de asuntos genuinamente contenciosos, al abrigo de los casos de corrupción que se han conocido, conoce en este instante uno de sus puntos más álgidos, a costa tantas veces de los venerables principios que desde siempre sitúan al orden punitivo como un resorte fundamental en un Estado de Derecho…, aunque subsidiario o de ultima ratio en el enjuiciamiento de conductas relacionadas con los sujetos públicos.

La contratación administrativa, cuya reforma legislativa se tramita hoy en las Cortes, continúa centrando esta tendencia tan controvertida, desplazando progresivamente a los verdaderos especialistas en su control legal, dejándolos en manos de quienes carecen por regla general de la necesaria preparación técnica para su completo abordaje.

La secuencia habitual que se sigue en estas materias pasa ahora por eludir la supervisión judicial contenciosa, que ni tan siquiera se intenta, a través de la denuncia más o menos circunstanciada -y sin coste económico, debe añadirse- ante el Ministerio Público, acompañada del correspondiente impacto mediático e intencionalidad política, lo que deriva en no pocas ocasiones en la consiguiente intervención penal, cuando sin duda tal itinerario procesal debiera de haberse atajado en su mismo origen, en especial cuando ni se ha ensayado el auxilio jurisdiccional contencioso-administrativo, que es el llamado por la ley para el conocimiento experto de estos delicados asuntos.

Piénsese por ejemplo en aquellas figuras contractuales públicas a las que la vigente normativa administrativa obliga aún a que el poder adjudicador deba negociar o dialogar con un determinado oferente que desee a fin de suscribir una concreta prestación, actuaciones que desde la óptica penal podrían constituir delito de fraude del 436 del Código Penal, al deber necesariamente «concertarse» tales personas públicas y privadas. Es decir: comportamientos que la ley administrativa prevé pueden ser al mismo tiempo susceptibles de subsumirse en tipos penales para ciertos operadores proclives a esta polémica y apresurada corriente jurídica, provocando de este modo una notable perplejidad, en especial entre autoridades y funcionarios afectados.

Lo propio sucede con una de las cuestiones sobre las que se gravita en estos momentos esta cuestionable fiscalización penal, derivada del fraccionamiento de los contratos menores. La denominada «unidad funcional» de estos, concepto jurídico indeterminado que tantos quebraderos de cabeza suscita entre la jurisprudencia contenciosa y la doctrina consultiva, está siendo sin embargo materia de análisis por los jueces penales en aplicación del delito de prevaricación, cuando inequívocamente se trata de típicas controversias administrativas, en cuyo seno no logran encontrar además definitiva solución, sino un notorio casuismo necesitado del examen minucioso de cada supuesto.

El «a sabiendas de su injusticia» y la «resolución arbitraria» a las que llama el artículo 404 del Código Penal, por tanto, se proyectan sobre ámbitos que desde la perspectiva administrativa pueden hasta resultar discutibles, desafiando el reparto de roles y atribuciones previsto entre estos dos órdenes jurisdiccionales. Algo semejante acontece por cierto con la no menos problemática prevaricación omisiva, en abierta colisión con las acciones contenciosas frente a la inactividad de los sujetos públicos.

Qué duda cabe de que la jurisdicción penal es y debe seguir siendo la encargada de enjuiciar aquellos supuestos agravados de fraude en la contratación, en que tramas organizadas o sujetos individuales se dedican a saquear las arcas públicas. Pero no parece lo más aconsejable que lo haga sobre aquellos otros supuestos que no alcanzan dichos umbrales de gravedad o criminalidad y que se limitan a una disparidad de apreciaciones sobre la temática contractual pública, para las que contamos desde mediados del siglo XIX con un prestigioso orden jurisdiccional especializado y de organismos administrativos internos sumamente cualificados que desarrollan dicha tarea, controlando con rigor la legalidad contractual pública cotidiana.

No entenderlo así, y continuar patrocinando la intervención penal sobre estos ámbitos, convierte a la gestión contractual pública en actividad de alto riesgo jurídico para sus responsables, los cuales tratarán cada día de eludir cualquier decisión por sus imprevisibles consecuencias, paralizando de ese modo la actuación administrativa, con perniciosos efectos sobre la economía y los derechos de los ciudadanos. Todo ello sin perjuicio de trasladar a la sociedad una desvirtuada imagen de administraciones corruptas cuando de lo que trata es apenas de consideraciones técnicas desacertadas en un contexto jurídico sumamente complejo.

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