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La reversión de los servicios públicos al Ayuntamiento que asume la gestión directa puede conllevar una sucesión de empresa

De izquierda a derecha, David Martínez Saldaña, Jesús R. Mercader, Lourdes Arastey y Adrián Todolí Signes. FIDE.De izquierda a derecha, David Martínez Saldaña, Jesús R. Mercader, Lourdes Arastey y Adrián Todolí Signes. FIDE.
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La reversión al Ayuntamiento que asume la gestión directa de unos servicios públicos puede conllevar la existencia de una sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Esta es una de las conclusiones de la sesión sobre la “Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos”, que tuvo lugar el pasado 6 de noviembre en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE), que tiene su sede en Madrid.

Durante la misma se analizó la sucesión de empresa, una figura jurídico-laboral de cierta complejidad que aumenta cuando se está ante una remunicipalización de servicios públicos, y la situación de los empleados de los contratistas cuando tiene lugar la remunicipalización y su encaje como trabajadores indefinidos no fijos.

En la misma participaron Adrián Todolí Signes, profesor doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia; David Martínez Saldaña, abogado-asociado coordinador del área laboral en el bufete Uría Menéndez Abogados y Lourdes Arastey, magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, bajo la moderación de Jesús R. Mercader, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Carlos III de Madrid.

Todolí Signes y Martínez Saldaña acaban de publicar un libro, del que el primero es director y el segundo coordinador, que lleva por título “Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos”; el segundo, además, ha coordinado un segundo, titulado “La sucesión de empresa”.

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Remunicipalización impulsada por Podemos

La llegada a los consistorios de las ciudades más importantes de España, como Madrid, Barcelona, Valencia o A Coruña, de conglomerados políticos liderados por Podemos, ha resucitado el debate en torno a la remunicipalización de los servicios públicos, llevados a cabo por empresas mixtas o concesiones, bajo la argumentación de que el Estado -y los Ayuntamientos- son rehenes del gran capital, de las multinacionales, de los bancos y de los fondos de inversión, y hay que recuperarlos.

Son servicios de recogida de basuras, de limpieza viaria, jardinería, infraestructuras, regulación del tráfico, alumbrado, servicios funerarios, aparcamientos, polideportivos, centros culturales y de mayores, transporte, vivienda, saneamiento, servicios sociales, 010, atención al ciudadano o de escuelas infantiles.

Todo un catálogo de prestaciones que podrían pasar a ser desempeñados por funcioanrios o trabajadores municipales.

Esto, que parece tan simple, entraña una gran complejidad, como bien dejaron claro los ponentes porque supone, en la mayor parte de los casos, sucesión de empresas. Un escenario que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

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Durante la sesión mencionada se prestó especial atención al análisis previo a efectuar en materia de sucesión de empresa cuando se está ante una remunicipalización: el “test sobre si se está ante una actividad económica o ante el ejercicio del poder público”. Y se recordó la necesidad de efectuar este análisis en los supuestos de remunicipalización.

La jurisprudencia del TJUE

La conclusion a la que se llegó, durante el debate, es que es preciso acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en materia de Derecho de la Competencia para dilucidar si se está ante una actividad económica o ante el ejercicio del poder público.

En ese sentido, señalaron la importancia de la sentencia del TJUE de 26 de noviembre de 2015 -asunto ADIF- así como los últimos pronunciamiento de la Sala Cuarta del Supremo, en especial el fallo de 19 de septiembre de 2107, que aclara la irrelevancia de que los medios utilizados por la última contratista y revertidos a la Administración pertenecieran originariamente a esta.

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Y que en las actividades que descansan de manera esencial en las  instalaciones, su reversión al Ayuntamiento que asume la gestión directa puede conllevar la existencia de una sucesión de empresa del mencionado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

En este sentido, el punto 1 de dicho artículo dice: “A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.

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También se abordó la doctrina del Supremo sobre la imposibilidad de aplicar el convenio colectivo de la contratista al Ayuntamiento (sentencia de 19 de mayo de 2015) al no haber estado en la mesa de negociación del convenio colectivo que incluye la obligación de subrogación.

Las posibles vías de escape a esa doctrina se encuentra en dos sentencias, una de 7 de febrero de 2012 y otra de 21 de abril de 2015, que establece la doctrina de las “excepcionales irrupciones”.

La obligación de subrogación ex pliegos

En cuanto a la obligación de subrogación ex pliegos, los ponentes explicaron la prohibición a la posibilidad de su inclusión en pliegos, que fija definitivamente y con toda claridad la sentencia de la  Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de enero de 2017, que señala, en la misma línea, la redacción del nuevo artículo 130 de la recientísima Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

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Los tres ponentes también trataron las dos cuestiones prejudiciales recientemente planteadas al TJUE.

La primera, relacionada con el criterio del TJUE acerca de las cláusulas de los
convenios colectivos que limitan los efectos de la sucesión de empresas, elevada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se plantea al tribunal europeo la revisión de la doctrina del Supremo dictada en materia del alcance limitado de los efectos de la subrogación convencional —por todas STS de 7 de abril de 2016—.

Y la segunda, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid), en la que se solicita la revisión de la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2014 y 21 de abril de 2015, que analiza la inexistencia de sucesión de empresa en la reversión de la escuela de música municipal de Valladolid y que había descartado, de manera controvertida, la existencia de sucesión de empresa en ese supuesto.