La Audiencia Nacional ha declarado la nulidad de un artículo de una orden del Ministerio de Economía y Competividad que eximía a las entidades financieras que comercialicen emisiones de deuda del Estado y a las Comunidades Autónomas de cumplir con las obligaciones de información sobre productos financieros que marca la ley.
Reconoce así la ilegalidad de esta exención que alegaba la Asociación para la correcta aplicación de MiFID y demás normas aplicables a productos bancarios, de aseguramiento e inversión (APIMIFID), defendida por el despacho de abogados Gabeiras & Asociados.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia declara en su sentencia, en estimación parcial de un recurso contencioso administrativo presentado por la asociación demandante, que el artículo 2.2.b de la Orden ECC/2016/2015 vulnera la normativa sobre el deber de información a los clientes de instrumentos financieros por parte de las entidades que los comercializan.
En concreto, contradice los artículos 209 del Real Decreto Legislativo 4/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, normativa superior por la que, precisamente, debe regirse la orden ministerial.
El artículo 2.2.b de la orden impugnada concreta los productos financieros que quedan fuera de su ámbito de aplicación objetivo. Y establece que no deben cumplir con el deber de información a los clientes financieros las diferentes entidades y organismos españoles y comunitarios en su emisión de deuda pública.
Estos son, lista, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las instituciones y organismos de la Unión Europea, los gobiernos centrales, las autoridades regionales y locales y otras autoridades o empresas públicas de los Estados de la Unión Europea.
APIMIFID consideraba irregular la exclusión de la deuda pública del ámbito de aplicación de la Orden ECC/2016/2015, tesis que es asumida por la Audiencia Nacional, que aclara que ni el Real Decreto Legislativo 4/2015 (texto refundido de la Ley del Mercado de Valores) ni el Real Decreto 217/2008, normativa vigente en la que se debe basar la orden ministerial, respetando “su espíritu”, contienen “exclusión, excepción o reserva alguna” al regular estos deberes de información, tampoco para la emisión de deuda pública.
Repasa la sentencia cómo la exposición de motivos de la orden justifica la distinción basándose en la garantía que ofrecen las administraciones públicas, lo que permitiría considerar y clasificar la deuda como activo de elevada liquidez y solvencia a efectos de la normativa y, en particular, del Reglamento 575/2013 de la Unión Europea.
Un argumento, según la Audiencia Nacional, que “no resulta plausible”, al no ser “objetivo ni razonable”.
“La justificación ofrecida en la propia orden y reproducida en la contestación a la demanda aparece desmentida por la realidad, incluso por la realidad normativa española”, reza el texto, para citar a continuación diferentes leyes, como el Real Decreto-Ley 21/2012, que regulan la creación de mecanismos para dotar a las comunidades autónomas de una liquidez que les permita hacer frente a sus necesidades financieras, como los vencimientos de su deuda.
Todas estas normas, prosigue la sentencia, resultan “suficientemente elocuentes y hablan por sí mismas respecto de la realidad de la liquidez y calidad crediticia de los valores de deuda pública de algunas Administraciones Públicas”.
De igual forma es notorio, asegura, que no todos los Estados miembros tienen el mismo nivel de solvencia, “cuya afirmación por su evidencia no requiere mayor comentario”. No puede asegurarse que toda la deuda pública emitida por las distintas administraciones nacionales y europeas esté exenta de riesgo, sino que cada emisión deberá ser contextualizada y evaluada, recuerda el Tribunal.
Satisfacer las obligaciones de información
Una vez firme la Sentencia y publicado su fallo en el BOE, cambia el panorama para todos los operadores del mercado de deuda pública, tanto los emisores en el mercado primario como a las entidades financieras que la comercialicen en el mercado secundario, y deberán adaptar los protocolos de cumplimiento normativo a fin de satisfacer las obligaciones de información contenidas en la Orden.
Para Gonzalo Romero, abogado del departamento de Derecho Financiero y Cumplimiento Normativo de Gabeiras & Asociados “la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional marca un precedente relevante en lo que respecta al control de las iniciativas reglamentarias del Gobierno que desarrollan el marco legal de protección de los inversores en España”.
También indica que “ hemos de tener en consideración que la asociación recurrente, ya había realizado alegaciones al proyecto de orden ministerial cuando estaba en fase de audiencia pública bajo el asesoramiento técnico de este despacho . A la vista del articulado final de la Orden, algunas de las alegaciones dieron su fruto, pero otras no, entre ellas, las advertencias de que no se podía excluir a las emisiones de deuda pública de los deberes de información desarrollados en la misma”.
Para este abogado “ el recurso contencioso presentado por APIMIFID ha permitido el control judicial de dicha Orden Ministerial para asegurar que respetaba la norma con rango de Ley que venía a desarrollar, en este caso la Ley del Mercado de Valores”.
Desde su punto de vista “sin duda esta Sentencia es signo del continuo avance en la protección a los inversores, que hasta la fecha ha estado abanderada más por la interpretación de la norma que hacen los tribunales, que por las iniciativas de desarrollo reglamentario del gobierno”.
Respecto a la repercusión que pudiera tener recuerda que “la declaración de nulidad del artículo 2.2.b de la Orden abre un nuevo escenario para los operadores del mercado de deuda pública, pues deberán adaptar a la Orden Ministerial todos sus protocolos de cumplimiento normativo”.
Y recuerda que esta situación “ adquiere especial relevancia en un contexto socio-político tan volátil como el que vivimos actualmente en Europa, donde las crisis políticas en España e Italia, o la oscura sombra del Bréxit pueden hacer que las emisiones de deuda pública expongan a los clientes minoristas a un riesgo más elevado, del que deberán ser puntualmente informados”.
