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¿Cuándo pasa a ser delito el control de los padres sobre sus hijos en lo que a Internet se refiere?

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.
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A menudo, los padres nos preguntamos: ¿hasta dónde debe llegar el control parental para proteger a nuestros hijos de los riesgos de internet y de las redes sociales? ¿Me estoy entrometiendo en su intimidad? ¿Puedo hacerlo? ¿Cuándo es delito?

¿Hasta qué edad está permitido?

¿Existe normativa que regule este aspecto?

El artículo 18 de la Constitución Española garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

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Pero, ¿tienen los menores de edad derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de su correspondencia y al secreto de sus comunicaciones?

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor lo reconoce con rotunda claridad:

Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

Del mismo modo, el artículo 13.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) establece una protección especial para los menores de edad, teniendo en cuenta su dependencia de los padres o tutores legales:

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“Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”.

De lo anterior, podemos inferir que, al igual que los adultos, los menores de edad tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Y que la ley distingue entre los mayores de 14 años que pueden prestar consentimiento por sí mismos -salvo supuestos muy tasados-, y los menores de 14 años que requieren el consentimiento de sus padres o tutores.

Del mismo modo, la Ley 10/2017, de 27 de junio (publicada en el DOGC de 29 de junio), le catalana de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código Civil de Cataluña, regula las voluntades digitales en caso de fallecimiento o de tener la capacidad judicialmente modificada y establece un conjunto de medidas para la protección de los derechos de los menores en las redes sociales.

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¿Se trata de un derecho absoluto?

Una vez comprobado que los menores tienen derecho a su intimidad, debemos concretar los límites y consecuencias jurídicas de la vulneración de este derecho.

La preocupación por la seguridad de nuestros hijos ante los riesgos de internet y las redes sociales, y el deber de los padres de velar por la integridad de sus hijos puede llevarnos a realizar actuaciones, que incluso podrían ser constitutivos de delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal, castigado con penas de prisión de hasta 4 años (en el tipo básico).

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El Artículo 197 del Código Penal.

El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. […]

Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

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Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior. […]

Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior. […]

Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

¿Cómo tratan los Tribunales este conflicto de intereses?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, Sala Segunda, de lo Penal, sentencia 864/2015, Rec. 912/2015, Ponente: Antonio del Moral García, estableció las condiciones necesarias para considerar legítimo el acceso a la cuenta de Facebook de un menor –de 15 años de edad- sin su consentimiento:

D. TERCERO.- Tres premisas sirven de referentes del desarrollo argumental subsiguiente.

a) Ninguna duda puede arrojarse sobre la titularidad por parte de la menor del derecho a la intimidad.

“Así pues, consideramos que una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de facebook dispone“.

b) En otro orden de cosas y asumiendo también el argumento de la elaborada y minuciosa sentencia recaída, se hace necesario precisar que no estamos ante una incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino ante una cuestión de intimidad.

F.D. QUINTO.

a) Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Faceboock de la menor, es palmario que contaba con ella.

b) Además estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil.

d) Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo demuestra la posesión de la contraseña.

El Tribunal Supremo tiene en consideración dos elementos para considerar legítimo este acceso:

1º.-  que la madre tenía las claves de acceso a la cuenta de su hija (de 15 años de edad), descartando que utilizara “métodos de indagación informática”, lo que acreditaban su consentimiento;

2º, que existían sospechas fundadas de que la menor estaba siendo víctima de un delito.

¿Qué ocurre con los menores de 14 años, sujetos a la potestad de sus dos progenitores?

El Juzgado de lo Penal  número 1 de Pamplona en su sentencia 145/2017 de 29 May. 2017, absolvió a una mujer de un delito de revelación de secretos por el que las acusaciones pedían 4 años de prisión. La madre había instalado una aplicación en el móvil de su hija menor, de 11 años, para grabar las conversaciones telefónicas que mantenía la niña, sin el consentimiento de ésta.

El objetivo de la madre era averiguar si su hija estaba siendo objeto de algún tipo de acoso (existía un previo episodio de bullying unos años antes que provocó el traslado de centro escolar).

Dice la sentencia que, este caso “nos encontramos ante el conflicto entre el derecho a la intimidad de la menor y la actuación de su progenitora en el ejercicio de la guarda de la misma y su deber de protección”.

El Juzgado absuelve a la madre al considerar, en primer lugar, que una menor de 11 años, salvo que se pueda demostrar lo contrario, no tiene la suficiente madurez como para que sea necesario su consentimiento; y segundo, que si bien no se llegó a detectar un delito de maltrato por parte del padre, sí se calificó su comportamiento como conducta “moralmente reprochable”, que llevó a la menor a necesitar un tratamiento psicológico.

El FD 2º de la sentencia, dice:

“Es cierto, como he indicado, que no es necesario que se acceda al contenido de las conversaciones para cometer el delito, ya que basta con la utilización del sistema de grabación de las mismas; pero a falta de cualquier prueba sobre el sistema empleado, la aportación de las grabaciones sin duda hubiera supuesto una prueba indirecta del mismo. […]

“De ello cabe concluir que en el supuesto que nos ocupa la niña menor, de once años de edad, no tenía madurez suficiente para prestar por sí sola el consentimiento exigido por el código penal, resultando necesario que fuera completado por quienes ejercían su patria potestad y en concreto por su madre, titular de la patria potestad y de la guarda y custodia de la misma […]. La edad de la menor y las circunstancias de la misma, llevan a la conclusión de que, a falta de acreditación en contrario, no tenía suficiente madurez para prestar de forma exclusiva el consentimiento, consentimiento que podía ser completado o ejercido en determinadas circunstancias por sus padres.

“Con esa premisa, que se ha demostrado correcta, actuó para proteger a su hija, cumpliendo con la obligación de proteger a la menor en el ejercicio de las funciones y de los deberes que como titular de la patria potestad le correspondían”.

Conclusión

Como hemos visto, los argumentos del Tribunal Supremo a la hora de establecer el límite entre el derecho a proteger a nuestros hijos y su derecho a la intimidad son dos:

  • necesidad de probar la existencia de un riesgo real.
  • y necesidad o no del consentimiento en función de la edad y madurez del menor en cuestión.

La norma que nos da una idea de cuándo se considera que los menores de edad tienen suficiente madurez  para prestar su consentimiento –salvo prueba en contrario- es  el Reglamento de la LOPD, que en su artículo 13.1 distingue entre los mayores de 14 años, que pueden prestar consentimiento por sí mismos salvo supuestos muy tasados, y los menores de 14 años, que requieren el consentimiento de sus padres o tutores.

A partir de esa edad es necesario el consentimiento del menor para que se pueda acceder a sus perfiles en redes sociales. El acceso sin su consentimiento podría ser constitutivo de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el Código Penal con penas de hasta 4 años de prisión.

Desde luego, el primer paso para proteger a los menores es la educación en este entorno, estableciendo pactos y acuerdos escritos entre todos los miembros de la familia.

El Grupo de Redes de la Policía Nacional y el Instituto Nacional de Ciberseguridad, han elaborado unos “modelos” con pactos entre padres e hijos, que pueden incluir normas sobre la disposición por parte de los padres de las claves de acceso a las redes sociales, que podemos encontrar en los siguientes enlaces:

http://static.ow.ly/docs/Acuerdo%20buen%20uso%20movil%20e%20Internet_3jsb.pdf

https://www.is4k.es/sites/default/files/contenidos/pacto_compartir_dispositivos_familiares.pdf

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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