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¿Realmente el TJUE quiere que se mantenga la ejecución hipotecaria española a toda costa?

Reflexiones de Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario sobre el auto del TJUE de la cuestión prejudicial c-486/16Dionisio Moreno es abogado experto en derecho procesal hipotecario.
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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado en auto de fecha 3 de julio de 2019 sobre la cuestión prejudicial C-486/16, planteada a instancia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alicante.

Este auto solo puede referirse a la ejecución derivada de la sentencia firme recaída en un procedimiento ordinario que trate sobre un incuplimiento de contrato que, previamente, se haya declarado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en una ejecución hipotecaria por impago, cuando el auto se refiere en el apartado 50 a que “el órgano jurisdiccional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento”.

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Cuando dice “que se inicie la ejecución” nunca puede referirse a una ejecución ya iniciada.

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Y si el ordenante es un órgano de apelación, es porque no lo hace la parte en una ejecución hipotecaria.

A esa conclusión se llega de la lectura del auto con detenimiento.

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DOS ERAN LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS

1.- La primera hacía referencia al principio de efectividad del artículo 7 de la Directiva 93/2013, y si dicho principio impedía despachar ejecución sobre una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva en resolución judicial firme dictada en otro procedimiento de ejecución hipotecario anterior.

A estos efectos, el juzgador que instaba la cuestión prejudicial señalaba que la resolución judicial que declaraba la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago era firme en un procedimiento de ejecución hipotecario anterior y que no tiene reconocida en el ordenamiento jurídico interno efectos positivos de cosa juzgada material.

A tal efecto le preguntaba al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si a pesar de haber sido declarada abusiva en un procedimiento de ejecución mediante resolución firme y no tener efectos de cosa juzgada material, se podría iniciar un nuevo procedimiento de ejecución con arreglo a la misma cláusula declarada abusiva con fundamento en el mismo título.

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A esto contesta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el apartado 49 que el hecho de que el ordenamiento jurídico español no reconozca efectos de cosa juzgada a la resolución de primera instancia que reconoció el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y, por consiguiente, desestimó la primera demanda de ejecución hipotecaria no impide que pueda instarse una nueva demanda de ejecución hipotecaria, pero no basada en la cláusula declarada abusiva, sino en la cláusula de vencimiento anticipado introducida por la modificación del artículo 693.2 LEC por la Ley 1/2013.

Pero esta nueva ejecución sólo es posible siempre que la cláusula de vencimiento anticipado sea considerada elemento esencial del contrato sin la que el mismo no puediere subsistir y ello implicara la nulidad total del contrato por procedimiento ordinario con devolución del total de los percibido.

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CONSIDERACIONES

En este sentido caben hacer varias consideraciones:

A) La cláusula de vencimiento anticipado por impago no es elemento esencial del contrato. Nunca las entidades bancarias han considerado dicha cláusula elemento esencial en la práctica procesal (y si alguna lo ha hecho que lo muestre) y no podrán aparecer tribunales, sea del estrato judicial que sea quienes lo hagan motu propio, si no se lo piden en procedimientos ordinaries.

Sin esta petición incurrirían los juzgados y tribunales en una interpretación incongruente con la posición procesal mantenida hasta la fecha por los propios redactores de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento, además de incurrir en una moderación del contrato prohibida por la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (v.g. sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10).

B) La ejecución hipotecaria no tiene ninguna ventaja sobre la ejecución de un título judicial. Ambas se siguen por los mismos cauces procesales (artículos 655 A 675 LEC). E incluso la “enervación” del procedimiento que se “vende” como “beneficio del ejecutado” exclusivo de la ejecución hipotecaria (art. 693.3 LEC), también está en la ejecución general (art. 670.7 LEC) de una sentencia condenatoria.

C) En la ejecución hipotecaria (y en la de título no judicial) se le da a un contrato con cláusulas que revisten la forma de condiciones generales redactadas por la entidad financiera el mismo valor que una sentencia judicial firme obtenida con todas las garantías procesales (artículo 517.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

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En este tipo de procedimientos judiciales es la parte que redacta el contrato mediante la cláusula de vencimiento anticipado por impago quien tiene la facultad de decidir cuándo resuelve el contrato y por qué importe y, en la práctica (por la avalancha de ejecuciones) adjudicándose el inmueble dado en garantía por un valor inferior al de una tasación que tuvo como sobrada para cubrir la deuda: ¿eso es un beneficio de la ejecución?

Para ello le basta al ejecutante con cumplir con unos requisitos procesales que controla a posteriori el juez (y que muchas veces pasa por alto como señalan los apartados 43 y 44 de la sentencia 407/14, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, tema Aziz, debido a la “insuficiencia de la información, la excesiva carga de trabajo o bien simplemente la falta de la debida disposición por parte del juez”), sin que el ejecutado pueda oponer todos los medios de oposición que pudiere utilizar en un procedimiento ordinario.

D) La ejecución (de título no judicial o hipotecaria) no puede ser impedida por un incumplimiento previo del ejecutante de manera que le basta a la entidad prestamista el mero impago del deudor para despacharla: la mora del deudor.

En un procedimiento ordinario, en cambio, el acreedor debería demostrar que ha cumplido con sus obligaciones para poder exigir al demandado el cumplimiento de las suyas.

En definitiva: no cabe que se trate de mantener a toda costa que un contrato entre un “profesional” y un consumidor (parte reconocida en inferioridad) siga teniendo el mismo valor que una sentencia judicial obtenida en un proceso con todas las garantías, y en este caso ¿resulta efectivamente que una ejecución (de título no judicial o hipotecario) tiene todas las garantías para un consumidor y no vulnera el artículo 24 CE y  el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea?.

SEGUNDA CUESTIÓN PREJUDICIAL 

2.- La segunda cuestión prejudicial tiene relación con la obligación de juez de primera instancia a cumplir lo resuelto en segunda instancia cuando le obliga a despachar ejecución, a pesar de que exista una resolución judicial previa y firme en la que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado  en la que se funda el despacho de la ejecución.

La respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es congruente con la consideración de que no tiene efectos de cosa juzgada la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento, pero sí incurre en un matiz muy importante que recoge en el apartado 50 del auto: que el despacho se haga en virtud de la gravedad del incumplimiento de las obligaciones y es la que nos lleva al procedimiento ordinario.

Efectivamente: por lo visto no es lo mismo para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el vencimiento anticipado por impago de cuotas que la gravedad del incumplimiento de obligaciones, concepto indeterminado y que no puede referirse a una cláusula concreta.

Si se ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento abusiva y nula en una ejecución hipotecaria (la misma u otra anterior), no puede permitirse ahora una ejecución basada en una “gravedad de incumplimiento de obligaciones”, porque este supuesto no está contenido en norma alguna de la ejecución hipotecaria y supondría volver a la situación anterior a la de la Ley 1/2013.

La “gravedad del incumplimiento de las obligaciones” solo es posible valorarla en un procedimiento ordinario y no con la actual redacción de los artículos 557 y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, que el juzgado de instancia tenga que instar la ejecución en base a una resolución de la Audiencia Provincial basada en la gravedad del incumplimiento de obligaciones supone una incongruencia extrapetita porque no se podría basar en la cláusula abusiva y nula, sino en otra causa que se alegue por la parte ejecutante, y que esté contenida en la norma nacional a la que se remite siempre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que no existe en España en la ejecución hipotecaria.

Como la norma nacional no establece en nuestro país otro supuesto de incumplimiento grave (al margen de la cláusula de vencimiento anticipado por impago) que los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, y éstos no forman parte de los requisitos de orden público procesal para la ejecución hipotecaria, la ejecución hipotecaria no es posible, solo la vía del procedimiento ordinario. 

Y en cualquier caso, debemos tener en consideración que el principio de efectividad en la protección del consumidor da lugar a que el juzgador en todo caso deba comprobar que el ejecutante no haya incurrido en otro incumplimiento grave de sus obligaciones, en virtud del principio de reciprocidad, como el incumplimiento del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo de Código de Buenas Prácticas.

UN AUTO CONFUSO EN SU REDACCIÓN

Por otro lado, puesto en relación este auto con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, cuya vista se celebró el día antes, si se declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cuotas, ¿qué sentido tiene preguntarle al consumidor si quiere que continúe la ejecución o no cuando pueden desde la Audiencia Provincial obligar al juzgador a instar la ejecución por incumplimiento grave de las obligaciones salvo que éstas deriven de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo ordinario?

Y la interpretación de «¿incumplimiento grave de las obligaciones» no es un concepto que excede del ámbito funcional de la ejecución? Nos encontraríamos ante una nulidad de actuaciones por falta de competencia funcional ejecutar contratos por incumplimiento grave de obligaciones que no se han determinado previamente en un procedimiento ordinario.

En este caso, en la práctica estamos convirtiendo el procedimiento de ejecución en un proceso  declarativo pero con muchas menos garantías procesales para la parte más débil, el consumidor, cuando lo que debería hacerse es lo contrario, que es a lo que se refiere el auto del TJUE.

En definitiva, el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea resulta tan confuso en su redacción como la sentencia de 26 de marzo de 2019,  y como los juzgadores españoles no pueden interpretar, y mucho menos aplicar en estos términos, les recomiendo que en caso de duda vuelvan a instar la cuestión  prejudicial porque creo que no se le han proporcionado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las informaciones que precisaba para hacer una interpretación en Derecho como es debida.

Señores legisladores: ¿no sería mejor derogar la ejecución hipotecaria y pasar todo al procedimiento ordinario más garantista para todos como están haciendo en la práctica ya muchas entidades bancarias?