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Yatrogenia en los procesos de familia, según el modelo de custodia

Sobre estas líneas, el autor de esta columna, José Luis Sariego Morillo, abogado especialista en derecho de familia.
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Llevo años pidiendo al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que se realice un estudio amplio de los efectos secundarios negativos y no previstos que se producen tras las sentencias de custodia, comparando los datos de los procesos que terminan en custodia compartida, con los que terminan con custodia exclusiva.

En este pequeño análisis que hacemos hoy, revisión de uno anterior, hemos partido de 100 familias con hijos que han pasado por nuestro despacho de los últimos 10 años, 50 familias con custodia compartida y otras 50 familias con custodia exclusiva.

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Para ello, hemos comenzado analizando las familias que fueron a una modificación de medidas tras la sentencia de separación y/o divorcio, y hemos planteado distintas variables, a saber:

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  • Familias con custodia compartida consensuada por mutuo acuerdo (ma)
  • Familias con custodia compartida tras un juicio contencioso o adversarial (ad)
  • Familias con custodia exclusiva consensuada por mutuo acuerdo (ma)
  • Familias con custodia exclusiva tras un juicio contencioso o adversarial (ad)

Tras el análisis de los casos, nos salen estos resultados:

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Sólo un caso de custodia compartida consensuada presentó una modificación de medidas a los 3 años, y fue por el caso puntual de un traslado laboral a otra ciudad de un progenitor. Los otros, ninguno interpuso demanda alguna.

El 26% de las familias con custodia compartida tras un proceso adversarial y contencioso, presentaron una demanda de modificación en el año siguiente a la sentencia firme. Todos ellos fueron presentados por las madres que se oponían a la custodia compartida en el proceso inicial.

En los casos de custodia compartida adversarial, va disminuyendo la tendencia hasta los tres años, aunque el porcentaje de modificación de medidas sigue siendo muy alto en su conjunto en los tres años siguientes: un 39% de los casos.

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Hemos buscado causas posibles de estas modificaciones, y frente a la mitad que piden pasar a una custodia monoparental, la otra mitad suelen ser por otros motivos: cambio de ciudad, dinero, problemas de cooperación parental, etc.

Pasamos a las custodias exclusivas maternas de “mutuo acuerdo”. En este caso, son los padres los que piden de forma mayoritaria la modificación de medidas.

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Casi la mitad de los casos que hemos gestionado, la causa ha sido que los padres dijeron sentirse engañados por sus abogados o el abogado común cuando firmaron el “mutuo acuerdo”.

Muchos de ellos desconocían sus derechos y los de sus hijos a una custodia compartida o les dijeron que en “ese Juzgado o ciudad” era imposible obtenerla en juicio.

Otros sin embargo (un 42%), habían firmado un mutuo acuerdo presionados por una amenaza velada o no, de ser denunciados por malos tratos o porque se les había prohibido ver a los niños bajo amenaza de llamar a la policía, o se sintieron forzados en el juicio, a llegar a un acuerdo.

Lo sorprendente es que en el 7 de cada 10 de familias que firmaron un acuerdo con custodia exclusiva materna, en los tres siguientes años se presenta una modificación de medidas. En los contenciosos son el 6 de cada 10 familias, que no deja de ser una cifra muy alta.

En resumen, se puede deducir de esta pequeña muestra que, las familias que se ven abocadas a un proceso judicial de modificación de medidas posterior de la siguiente forma: (según la forma de custodia y la manera de obtener la resolución inicial):

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Para nosotros, está claro que la custodia compartida provoca muchos menos procesos judiciales de modificación de medidas, que las sentencias de custodia exclusiva, y las que más modificaciones provoca son los mutuos acuerdos de custodia exclusiva.

Ahora pasamos a analizar los incumplimientos de medidas adoptadas en la sentencia inicial, según el modelo de custodia alcanzado. Incumplimientos que dan lugar a otros procesos judiciales que colapsan los Juzgados de Familia, como son ejecuciones del 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, piezas de jurisdicción voluntaria del 156 y del 158 de Código Civil, denuncias penales por impago, desobediencia, sustracción de menores, etc.

Y nos encontramos con estos datos globales:

Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que las familias con custodia compartida apenas tienen juicios posteriores por incumplimientos de medidas de las sentencias judiciales.

Las custodias exclusivas tienen un elevado nivel de incumplimientos, pero sobre todo en los casos de toma de decisiones importantes sobre los niños (asuntos médicos o escolares y cambios de domicilio y/o ciudad) y en los gastos extraordinarios.

Veamos los niveles porcentuales de cada modelo de custodia (compartida o exclusiva) según la forma de obtener la respuesta judicial, sea de mutuo acuerdo o contenciosa.

Veamos sobre el total de casos de custodias compartidas, los niveles de incumplimientos según la forma de obtenerla, por mutuo acuerdo o de forma contenciosa.

Ahora veamos los incumplimientos sobre el total de familias con custodia exclusiva-visitas, y son muy parecidos los resultados:

Vemos de nuevo, que la custodia compartida evita en un alto porcentaje, que las familias se vean avocadas a nuevos, posteriores y costosos procesos secundarios de derecho de familia.

Se comprende que asociaciones de mujeres juristas de talante neofeminista, se opongan frontalmente a una ley de custodia compartida preferente, dado que sus ingresos como abogadas se obtienen de estos procesos secundarios tras la separación y/o divorcio.

Si se aprobase una ley de custodia compartida preferente, bajaría muchísimo el número de procesos judiciales de separación y/o divorcio, sobre todo contenciosos. Pero sobre todo, bajarían muchísimo los procesos secundarios con efectos iatrogénicos tan desastrosos para miles de familias y niños, en España.

La pregunta que debe hacerse cada juzgador, fiscal y abogado de Familia es la siguiente:

¿Cuánto bajarían el número de expedientes de ejecución y piezas de jurisdicción voluntaria o modificaciones de medidas en los (sus) Juzgados con una ley de custodia compartida preferente?

Tras este pequeño estudio, creo que el CGPJ y la clase política debería hacer una reflexión que quizás la custodia compartida preferente ayudaría a descolapsar los juzgados, y a desjudicializar la vida de miles familias de nuestro país, y sobre todo, la vida de los miles de niños involucrados en este tipo de procesos, cada año, en nuestro país.

Sobre todo, porque los casos de violencia doméstica y de género, disminuyen ostensiblemente a medio plazo, cuando se aprueba una ley de custodia compartida preferente en un territorio.

por José Luis Sariego Morillo.

Abogado de familia desde hace casi 30 años. En 1991 fundó junto con otros muchos idealistas la primera plataforma de la promoción de la mediación en España, (AMPE) en Madrid, para promover la cultura del diálogo. Entre 2001 y 2004 fue asesor del CGPJ en prevención de actos de violencia sobre la mujer, niños y otras violencias intrafamiliares. Actualmente es miembro de las Plataformas Europeas de Derechos de la Infancia Colibrí (Italia) y Two Homes (Alemania). Asesor en los 90 de organizaciones de familias con parejas del mismo sexo. Colaborador de diversas universidades, instituciones públicas y privadas, entre ellas los Ministerios de Justicia, Asuntos Sociales, Interior, etc., Junta de Andalucía, Generalitat de Catalunya, CA Galicia, Comisión Europea, Parlamento Europeo, etc. Es autor de varios libros: varios libros: Guía de la separación matrimonial (Tecnos 1998), Familia y Violencia (Dykinson 1999), Guía de la adopción internacional (Tecnos 2004) Guia de la mediación en divorcio (psimatica 2017) y Coautor del Manual del síndrome de alienación parental (Planeta-Paidós 2017).