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Conclusiones del abogado general sobre el IRPH: un paso no hace el camino

El abogado general Maciej Szpunar ha publicado sus conclusiones sobre la abusividad del índice de interés variable IRPH en el asunto C-125/18 y todos creen que es a favor de la tesis de los consumidores. Hay que mirarlo con detalleDionisio Moreno es abogado experto en derecho procesal hipotecario.
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Los puntos sobre los que se pronuncia se resumen en el apartado 38, si bien no se pronuncia sobre las consecuencias de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula.

Las entidades bancarias basaron su defensa sobre dos cuestiones: que no puede estar sujeta a la Directiva 93/13 porque el IRPH es una norma reglamentaria; y subsidiariamente, que al definir un elemento esencial del contrato no puede analizarse porque resulta claro y comprensible.

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El abogado general desmonta estas tesis.

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1.- Sobre el alcance de la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la directiva 93/13.

El Abogado General está a favor de que el análisis de la cláusula de índice variable sea analizada a través de la directiva y esté fuera de dicha excepción porque su aplicación es estricta y restringida e impide la protección del consumidor:

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La posibilidad de elección impide el carácter imperativo.

El artículo 1.2 de la Directiva 93/13 establece que “las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.”

El IRPH esté regulado por disposiciones reglamentarias, con lo que podría estar fuera de la Directiva

En el apartado 59 señala que una cosa es que el IRPH esté regulado por disposiciones reglamentarias, con lo que podría estar fuera de la Directiva.

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Otra es que la cláusula contractual que figura en un contrato de préstamo hipotecario que aplica ese índice esté comprendida o no en el ámbito de la Directiva (recordando los votos particulares de los magistrados Orduña y Arroyo, a la STS de 14 de diciembre de 2017).

La matización es muy buena, porque no deja de analizar lo que realmente importa: propone que se reformule la cuestión prejudicial al TJUE, para que la utilización de un índice oficial regulado no impida el análisis de la cláusula donde figure en el momento de la celebración del contrato (apartado 64).

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No obstante, entra a considerar que el IRPH aunque sea índice oficial, sí que debe ser objeto de control por el juzgador porque entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 puesto que no es imperativa.

Esto concurre cuando ninguna de las partes tienen elección, y en el presente caso, la entidad bancaria puede recurrir a otros índices de referencia.

Un detalle: omite que el consumidor pueda elegir dando por hecho que el índice está impuesto por aquélla.

2.- Sobre el alcance y contenido del control de transparencia con arreglo al artículo 4.2 de la directiva. Está a favor del control de todas las cláusulas, aunque sean esenciales y redactadas de forma clara y comprensible.

Artículo 4.2:

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“La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.”

El Abogado General centra el debate en si el citado artículo está o no transpuesto en la normativa nacional.

Partiendo de la imperativa jurisprudencia del TJUE,  (la Sentencia de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08), dicho artículo 4.2 de la Directiva no fue transpuesto a la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

Por ello, un órgano judicial nacional puede apreciar cualquier circunstancia sobre el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente que se refiere al objeto principal del contrato incluso cuando haya sido redactada de forma clara y comprensible, y esa no transposición beneficia al consumidor vía artículo 8 de la Directiva.

Información para el consumidor

Y ¿qué información se debe proporcionarse al consumidor para cumplir con el artículo 4 de la Directiva al usar el IRPH que tiene una fórmula de cálculo compleja y poco transparente? Según la jurisprudencia del TJUE, el consumidor debe disponer de:

– Información precontractual: Antes de la celebración de un contrato, información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

Comprensibilidad extensiva: las cláusulas contractuales deben ser comprensibles en un plano formal y gramatical entendida de manera extensiva.

Comprensión del funcionamiento y consecuencias económicas: que el consumidor pueda conocer las consecuencias económicas que se deriven para él.

Coste total del préstamo: a partir de todos los elementos comunicados, el T.A.E.

Comprensión del método de cálculo del tipo de interés variable. Sin embargo, en este punto el Abogado General en los apartados 122 a 125, señala que:

– El consumidor tiene acceso al IRPH y la fórmula de cálculo a través del BOE.

– El consumidor puede acceder a los sistemas de cálculo de diferentes índices oficiales y compararlos.

– El banco no tiene por qué ofrecer diferentes índices oficiales de referencia porque no tiene obligación de asesoramiento.

– Ergo la entidad bancaria cumplió con la exigencia de transparencia.

Todo ello debe ser en todo caso valorado por el juez de instancia en base a lo señalado en el apartado 125:

1.- El método de cálculo del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo hipotecario y a los elementos que lo componen, debe incluir no solo la definición completa del índice de referencia empleado por este método de cálculo, sino también las disposiciones de la normativa nacional pertinentes que determinan dicho índice.

2.- Informar sobre la evolución en el pasado del índice de referencia escogido.

3.- Que la cláusula no genere un desequilibrio importante al consumidor ni sea contraria a las exigencias de buena fe y equilibrio.

Parece que lo que menos importa es el IRPH, y lo que más, que se pueda analizar sin límites la cláusula que lo contiene a través de la Directiva 93/13

Pero hemos de recordar que las Conclusiones del abogado general se siguen entre un 65 y 80% por el TJUE. Y que la Sala puede reformular las cuestiones y resolver de forma distinta.

Ahora parece que gana el consumidor, pero las conclusiones, bien razonadas, no son ninguna antesala del resultado de la Sentencia, donde intervienen 15 magistrados que pueden variar el resultado que ahora parece favorable.

Tengamos prudencia, que un paso no hace camino… y a los mejor, ni deja huella.