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Sombras y luces de la sentencia del Supremo que anuló, por abusivas, las comisiones bancarias por números rojos

En el fallo se echa en falta su efecto "ultra partes" tanto respecto de otras cláusulas parecidas como respecto de otras entidades que usen cláusulas idénticas o parecidas”Según Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios, la Sala de lo Civil del Alto Tribunal "elude dar carácter de jurisprudencia a su resolución, al no haberse avocado el asunto al Pleno".
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El fallo se conoció recientemente. Fue el primer pronunciamiento sobre este asunto de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Y lo hizo en una sentencia que tenía fecha de 25 de octubre.

Declaró nula, por abusiva, la cláusula de reclamación de posiciones deudoras de Kutxabank en una hipoteca, al resolver una demanda colectiva de la Asociación Uribe Kosta de consumidores y usuarios “Urkoa”.

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De acuerdo con dicha cláusula, se cargaban 30 euros al cliente, en caso de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora –números rojos– que se produjera en su cuenta, cuando el banco solicite la regularización de esa situación.

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Nuestra publicación a pedido a expertos como Carlos Ballugera Gómez, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios  y a Eugenio Ribón Seisdedos, abogado, presidente de la Asociacion Española de Derecho de Consumo su valoración sobre este fallo en materia de comisiones bancarias.

Un negocio que generó para la banca en el 2018 cerca de 21.300 euros.

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Para Ballugera, “es una resolución importante y de gran trascendencia. Es cierto que el Tribunal Supremo no se está mostrando muy consumerista en sus últimas sentencia”.

Y cita la sentencia del Supremo de 11 septiembre 2019, en la que se anuló la cláusula de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota, en una acción individual, se estableció –»obiter dicta»– una doctrina que al integrar la cláusula abusiva en perjuicio de la persona consumidora con la regulación del vencimiento anticipado del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, resultaba perjudicial para las personas.

LA SENTENCIA, POR SÍ SOLA, NO MARCA JURISPRUDENCIA AL NO HABER SIDO EL PLENO

Este jurista destaca que, “sin embargo, ahora en una acción colectiva, la Sala de lo Civil del Alto Tribunal, elude dar carácter de jurisprudencia a su resolución, al no haberse avocado el asunto al Pleno”.

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Se necesitaría otra sentencia idéntica.

También advierte que “vemos entonces que ante la carencia de efecto ‘ultra partes’ de la sentencia en beneficio del predisponente el Tribunal Supremo recurre el 11 de setiembre a la jurisprudencia para extender los efectos de su doctrina; mientras que en la acción colectiva cuya sentencia es beneficiosa para el consumidor, evita dar carácter de jurisprudencia a la resolución, frenando su fuerza expansiva”.

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El efecto «ultra partes» es el efecto sobre sujetos no litigantes  en procesos sobre consumidores y usuarios y en acciones en defensa de intereses colectivos y difusos.

Carlos Ballugera durante su intervención en la Mesa sobre Directivas comunitarias que fue organizada por Confilegal. Amapola.

Ballugera advierte que “suponiendo, sin embargo, que al menos los demás clientes de Kutxabank no litigantes puedan beneficiarse de la nulidad a partir de la propia condena contenida en esta resolución; la misma omite cualquier referencia expresa a su efecto ‘ultra partes’, tanto respecto de otras cláusulas parecidas como respecto de otras entidades que usen cláusulas idénticas o parecidas”.

Otra cuestión que señala es que “tampoco se dice nada si la sentencia afecta al resto del sistema financiero a pesar del precedente que tuvo lugar en el procedimiento de la sentencia del Supremo de 16 diciembre 2009. Desde el punto de vista de los intereses de las personas consumidoras se echa de menos esta falta de pronunciamientos”.

«Con la nueva ley de crédito inmobiliario eso es aún más cierto, ya que en su artículo 25 caracteriza el interés de demora como imperativo, sin que contra la determinación legal quepa pacto en contrario. Eso significa que toda adición indemnizatoria al interés de demora en perjuicio de la persona consumidora por vía de esa comisión será abusiva”, señala.

Por eso, pese al escaso interés de esta sentencia del Tribunal Supremo en desarrollar el efecto «ultra partes» de la nulidad en beneficio de los consumidores, será muy difícil que pueda rescatarse esta cláusula en el futuro sin caer en los vicios que determinan su abusividad.

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De este modo, Ballugera advierte que “me atrevo a pensar que de esta importante sentencia, no solo serán beneficiarios los clientes del banco condenado, sino también aquellos otros de otras entidades con comisiones de reclamación de posiciones deudoras idénticas o parecidas”.

Carlos Ballugera y Eugenio Ribón, los dos expertos que han analizado la sentencia.

UNA COMISIÓN ARBITRARIA SIN SERVICIO

Por su parte Eugenio Ribón, abogado, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo, señala que “la nulidad de esta comisión, como otras declaradas nulas con anterioridad, refleja el esfuerzo de las  asociaciones de consumidores y usuarios, que con los limitadísimos medios a su alcance han hecho frente al gran Goliat. A estos hay que unir el trabajo de entusiastas abogados en modestos despachos que han llevado la voz de los afectados a las más altas instancias”.

Ribón explica a Confilegal que “el adeudo  de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, se ha tratado de justificar con base a la recuperación de los costes que debe soportar la entidad como consecuencia de las reclamaciones necesarias para la recuperación de dichos saldos, siendo preceptiva para su procedencia que aquella esté recogida en el documento contractual correspondiente”.

También aclara que, para que la comisión sea valida, debe estar recogida en el contrato y cumplir cuatro exigencias del Banco de España: que la comisión esté vinculada a una gestión real de recobro; que no se reitere por el mismo saldo negativo, aunque se prolongue en sucesivas liquidaciones; que su cuantía sea única, sin tarifas porcentuales; y que no se aplique de forma automática.

A nivel de Tribunal Supremo, Ribón destaca el llamado “principio de realidad del servicio remunerado”, que como señala “ la sentencia del Supremo de 23 de junio de 2008, supone que las normas de disciplina del contrato imponen que no cabe reclamar comisiones por servicios no prestados efectivamente ni repercutir gastos que no hayan sido habidos, ya que de otro modo, habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa”.

Este experto recuerda que “ las  mayores objeciones sin embargo, junto por su absoluta indeterminación, vienen cuando concurre su aplicación con   un interés de demora añadido, pudiendo entenderse en tales casos que encubre una cláusula penal adicional, al ya verse resarcida la entidad por razón de los superiores intereses impuestos”.

Y añade que “tras la limitación de intereses impuesta normativamente, su aplicación conjunta puede suponer un fraude de ley al permitir a la entidad financiera una remuneración superior al tope de intereses máximo bajo la fórmula de esta comisión”.

Eugenio Ribón Seisdedos, abogado experto en protección de consumidores y presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo.

ANTECEDENTES DE FALLOS JUDICIALES

Ribón bucea en el derecho y destaca algunas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de 9 de febrero de 2009, señala que “repercutir, además de un tipo de interés, una comisión de exceso o descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto», reiterando dicha convicción la sentencia de la Sección de esa misma Sección de 8 de marzo de 2010.

Por su parte, la de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, de 3 de mayo de 2010, mantiene que «cuando las entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito les cobran como contraprestación a ello un alto tipo de interés, por lo que con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes”.

De acuerdo con Ribón, «se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisión por descubierto, por lo que admitirse la postura de la parte recurrente, se produciría una doble remuneración, para un mismo servicio».

También menciona una sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Octava, de 10 de  mayo de 2011, que rechaza el cobro de la comisión sosteniendo que «la cuantía cobrada por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto».

«Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 3 de diciembre de 2012, y la de Málaga, de 23 de mayo de 2014», que afirman que «la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria más allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado».

E idéntico criterio es el alcanzado por las sentencias de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 16 de marzo de 2015; 24 de marzo y 22 de mayo de ese mismo año, 2015, que sostienen, también en ejercicio de acciones individuales, que es una carga improcedente que se suma al interés de demora.

El último antecedente importante proviene de la Asociación Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios “Urkoa” y “con la claridad e inteligencia a que nos tiene acostumbrados el magistrado Edmundo Rodríguez, la sentencia de la Audiencia Provincial  de Álava, Sección Primera, de 30 de diciembre de 2016, razona  el carácter abusivo de la comisión de reclamación de posiciones deudoras en un recorrido que discurre por el análisis de los artículos 85.3, 86, 87.5 y 89.3 TRLGDCU y la inanidad del supuesto control administrativo previo”.

En opinión de Ribón, “la  Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de octubre de 2019, en la que actúa como ponente Pedro Vela, pone fin nuevamente a esta polémica declarando la nulidad de esta comisión de 30 euros que se aplicaba de modo automático y con absoluta indeterminación, al cliente ante cualquier descubierto”.