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¿Sobrevivirá el Derecho de la Unión Europea en el Reino Unido tras el «Brexit»?
León Fernando del Canto es abogado español y "barrister" en Londres; dirige el bufete Delcanto Chambers. @DelCantoChamber
24/2/2020 06:40
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Actualizado: 24/2/2020 01:47
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El «Brexit» no tiene vuelta atras. El espacio único europeo termina ahora en el Canal de la Mancha, aunque a Europa, en general, y a España, en particular, los problemas jurídicos que afectarán a la ciudadanía y las empresas no parece quitar el sueño a nadie.
Bueno, a nadie no, a mí y a los cientos de miles de españoles y españolas que trabajamos con o en el Reino Unido si nos preocupa.
Cada semana respondo consultas sobre el proceso de salida del Reino Unido de la Unión Europea, y he pensado que un pequeño resumen podría ayudar.
Vamos a dejar claro que el pasado 31 de enero el Reino Unido salió de la Unión Europea legalmente, aunque no será hasta el 1 de enero del año 2021 cuando terminará, si no se amplía, el periodo transitorio.
Ese día, el Reino Unido saldrá “de hecho” de la UE.
Y digo “de hecho” porque en esa fecha termina el llamado período transitorio o “periodo de implementación” según el Acuerdo de Retirada de la Unión Europea, the European Union (Withdrawal Agreement) Act 2020 (EUWAA 2020) de 23 de enero 2020 que modifica la “primera” Ley de Retirada de la Unión Europea 2018 de 26 de junio, the European Union (Withdrawal) Act 2018 (EUWA 2018)
¿QUÉ IMPORTANCIA TIENE EL DÍA DE SALIDA?
El “día de salida”, señalado en la Ley del 2018, junto al régimen aduanero aplicable a la frontera irlandesa, se convirtió en el centro de los desacuerdos políticos hasta la victoria de Boris Johnson.
A partir de entonces, la EUWAA 2020 determinó que a todos los efectos, el Reino Unido saldría legalmente de la UE el 31 de enero del 2020.
¿A todos los efectos?
Bueno, no exactamente.
Es un hecho incuestionable que la EUWAA 2020 representa la culminación legal del proceso de retirada del Reino Unido, de acuerdo al artículo 50 del TUE.
Un proceso legal que se materializó con la EUWA 2018.
Fue dicha norma la que habilitaría la derogación la Ley de las Comunidades Europeas, «The European Communities Act 1972» (ECA 1972) —trayendo al debate público el problemático «día de salida».
Pero como hemos visto, el apocalíptico “día de salida” ha acabado convirtiéndose el pasado mes de enero en pólvora mojada.
El 31 de enero del 2020 que Johnson determinó como el “día de salida” se mantuvo únicamente por motivos estéticos y por cierta vanidad política.
Vale que legal y simbólicamente el Reino Unido salió de la EU ese día, y así será recordado en la Historia.
Pero la realidad es que aunque la salida ha ocurrido formalmente, dicho día ha determinado una mera salida ritual, sin efectos jurídicos notables.
La Ley del 2020 detonó los efectos del “día de salida” al determinar que la salida “de hecho”, no ocurrirá hasta el día en que termine el periodo transitorio.
Por lo tanto, desde el 1 de febrero del 2020, vivimos en un periodo transitorio hasta el 31 de diciembre de 2020 —si no se acuerda conjuntamente ampliarlo por un período adicional de «hasta 1 ó 2 años» (artículo 132).
Dicha ampliación, sin embargo, aunque posible, no parece estar en el horizonte parlamentario.
EL DERECHO EUROPEO EN EL REINO UNIDO: ¿QUÉ OCURRIRÁ TRAS EL PERIODO TRANSITORIO?
La abrupta derogación política del ECA 1972 planteaba potencialmente uno de los vacíos legales con mayor impacto en un sistema jurídico democrático en nuestra historia contemporánea.
Por un lado, el Reino Unido se enfrentaría a la desaparición del Derecho de la UE directamente aplicable y por otra parte, sería imposible cuantificar los efectos de la orfandad sobrevenida que sufriría aquella legislación nacional desarrollada en el marco de Directivas, jurisprudencia y otras normas y recomendaciones de la UE.
El principal problema legal de esta improvisada salida de la UE, no se ha resuelto en su totalidad.
Desde mi punto de vista, y el de muchas y muchos «barristers» en el Reino Unido, aún no hemos valorado suficientemente los efectos jurídicos de la salida.
En realidad no resulta tan complicado entender que habrá consecuencias importantes. A
plicando el más elemental sentido común, se puede entender que la retirada abrupta de una de las columnas fundamentales, y más innovadoras sociopolítica y económicamente, del sistema jurídico británico actual: el Derecho Europeo, no puede dejar indemne dicho sistema.
La Cámara de los Lores alertó desde el principio del debate sobre las posibilidades de unas lagunas jurídicas de dimensiones oceánicas.
De ningún modo podría el parlamento o los tribunales rehacer el sistema jurídico británico, sustituyendo casi cincuenta años de actividad legislativa y jurisprudencia europea.
Para solucionar dichos problemas se formularon algunas propuestas, derivadas de la aplicación del principio de conservación del Derecho, además de la creación de un periodo transitorio, bajo el eufemístico término “periodo de implementación”.
En primer lugar, se determina que los efectos jurídicos del ECA 1972 se conservarán durante dicho período transitorio, quedando la relación del Reino Unido con la legislación de la UE determinada por las obligaciones contraídas en virtud del EUWAA 2020, el Acuerdo de Retirada, y no como Estado miembro. Igualmente la nueva normativa UE que se desarrolle durante el periodo transitorio, seguirá aplicándose automáticamente en el Reino Unido. El Derecho de la UE, incluyendo la jurisprudencia, hasta el día en que termine el periodo transitorio, continuará siendo Derecho aplicable, como legislación conservada o retenida.
Al final del periodo transitorio la legislación EU conservada, incluyendo la jurisprudencia, se convertirá en bloque en Derecho nacional. De esta forma, además de cumplir con las obligaciones adquiridas, se evita las lagunas que pudieran surgir, y que surgirán. Pero igualmente protege contra la posible pérdida de legitimidad y coherencia del propio sistema jurídico nacional —como consecuencia de esta“desconexión” de una de sus fuentes fundamentales.
Aunque la jurisdicción directa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el Reino Unido será aplicable durante el período transitorio, incluyendo el acceso a recursos y revisiones judiciales —como si fuese un Estado miembro; y se incorporará en bloque al Derecho nacional, la jurisdicción del TJUE en el Reino Unido terminará al final del período transitorio.
Sin embargo podrá modificarse la forma en que los tribunales interpreten la jurisprudencia histórica conservada del TJUE (y la jurisprudencia nacional relacionada con la jurisprudencia de la UE) después del período transitorio. De no existir una modificación al respecto en sede parlamentaria, los Tribunales no estarán obligados por (pero pueden tener en cuenta) las decisiones futuras del TJUE. Así aunque el Tribunal Supremo o Superior no estarán obligados en general por ninguna «jurisprudencia de la UE conservada», si se apartan de ella, tendrán que aplicar el mismo criterio que aplicaría al decidir si se aparta de su propia jurisprudencia.
Se comienzan a desarrollar una serie de instrumentos jurídicos para preparar la «salida de la UE» (incluso sin un acuerdo), siendo una de las Leyes más importantes la Ley de Impuestos (Comercio Transfronterizo) de 2018, Taxation (Cross-Border Trade) Act 2018 (TCTA 2018).
En ella se contempla la salida del Reino Unido de la Unión Aduanera de la UE y prevé la creación de un régimen aduanero autónomo para el Reino Unido, modificando la legislación vigente en materia de IVA e impuestos especiales, para que entren en vigor a partir de «un día por designar».
CONCLUSIÓN
Por el momento el «día de la salida» pasó sin pena ni gloria, y, durante el periodo transitorio permanecerá íntegramente la legislación EU.
Los cambios que debían entrar en vigor a partir del «día de la salida» se han retrasado hasta el «día de la finalización del periodo transitorio».
Si nada lo remedia, parece que será el 31 de diciembre del 2020 (watch this space!).
Obviamente, a estas alturas, ya no hay vuelta atrás; y el Reino Unido está fuera de la UE.
Mientras que los instrumentos legales de derecho nacional, a aplicar según haya o no acuerdo, siguen desarrollándose exponencialmente, el peligro de grandes lagunas jurídicas no se presenta ya como un riesgo para el sistema jurídico británico.
Sin embargo, seguimos planteandonos múltiples interrogantes sobre lo que ocurrirá una vez que termine el periodo transitorio.
Entre ellos, nos preguntamos cómo se vivirá en la práctica la ejecutividad transnacional de decisiones judiciales o acuerdos extrajudiciales en derecho de familia, mercantil y penal.
Asuntos que afectan al derecho de acceso a la justicia, y que sufrirá la ciudadanía y empresas europeas que trabajen en o con el Reino Unido.
Igualmente queda por ver cómo se resolverán problemas de aplicación práctica de normas formuladas en el el contexto de un espacio único y que ahora se convierten en domésticas en el Reino Unido: lease inmigración, aduanas, IVA, protección de datos, las medidas contra el blanqueo de capitales, los registros de patentes y marcas, etc.
Por último, quedará por ver cómo nos afectará la evolución jurisprudencial y legislativa que de forma asimétrica ocurrirá a uno y otro lado del Canal de la Mancha sobre el mismo Derecho sustantivo.
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