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Estado de alarma y litispendencia internacional

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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Cuando el legislador español legisla llevado por la urgencia, se olvida inevitablemente de los asuntos de derecho internacional privado, lo que es susceptible de producir situaciones que causen indefensión a los justiciables.

PRIMERO: NORMATIVA APLICABLE A LOS PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA BAJO EL ESTADO DE ALARMA

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 indica, en su disposición adicional segunda, que se interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órganos jurisdiccionales hasta que finalice el estado de alarma o las prórrogas del mismo. Esta regla tienen una serie de excepciones que en materia de familia afecta a: “d) La adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil”.

El 20 de marzo de 2020 por parte del Colegio de Procuradores de Madrid se envió un comunicado a todos sus colegiados en cuyo apartado 1 se recogía lo siguiente:

“1º. Suspensión de plazos procesales y presentación de escritos” 

“Habiéndose dictado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) instrucción de fecha 18 de marzo actual, por la que se establece que durante la vigencia del estado de alarma sólo se atenderá lo establecido en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, os recordamos que tanto esta Corporación como sus colegiados tenemos la obligación de acatar las resoluciones gubernativas dictadas por el CGPJ, así como las dictadas por los jueces decanos de las diferentes demarcaciones judiciales y colaborar con los mismos.

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“Por tanto, la presentación de escritos que no entren dentro de los supuestos establecidos en el Real Decreto, pueden dar lugar a consecuencias negativas incluso de carácter sancionador por lo que os rogamos os ajustéis a las previsiones de esta norma”. 

Ello implica que, durante este periodo, y, salvo que nos encontremos ante alguna de las excepciones, no se pueden presentar demandas en el ámbito civil, tampoco en el de la familia.

SEGUNDO. LA ELECCIÓN DEL TRIBUNAL PERMITIDA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 

En materia de familia, tanto las normas de competencia judicial internacional comunitarias como las internas prevén la posibilidad de que, no sólo los tribunales de un Estado puedan ser competentes para conocer de los asuntos, sino que pueda haber más de uno competente para ello.

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Si hay más de uno simultáneamente competente es el demandante el que puede elegir el que prefiera de acuerdo con sus intereses.

Por ejemplo, en el ámbito comunitario, en materia de divorcio o de liquidación del régimen económico-matrimonial, pueden ser competentes los tribunales de la nacionalidad de los cónyuges o de su residencia común.

Si ambos cónyuges tienen doble nacionalidad y ambas nacionalidades son idénticas, el demandante podría incluso escoger los tribunales del Estado miembro de cualquiera de las dos nacionalidades para interponer la demanda (sentencia del TJUE de 16 de junio de 2009, caso Hadadi).

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Para entendernos, se trata un “fórum shopping” legal, admitido por la norma. Si existe norma que atribuya competencia a varios tribunales tiene competencia el tribunal ante el que se interpone la primera demanda.

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Es decir, el más rápido gana la competencia.

En un supuesto en el que dos cónyuges nacionales franceses que residan en España se quieran divorciar los tribunales competentes, por ejemplo para el divorcio, serían ambos por lo que, si el marido interpone la demanda antes en Francia y un mes más tarde lo hace la mujer en España, el marido podría interponer la declinatoria internacional en España y el juez español tendría que estimarla -en virtud del artículo 19 del Reglamento UE 2201/2003 en materia matrimonial y de responsabilidad parental- e inhibirse en favor de los tribunales franceses.

TERCERO. LITISPENDENCIA Y ESTADO DE ALARMA

¿Qué sucede si se quiere interponer una demanda en materia de familia -que no entra dentro del 158 del código civil- para ganar la competencia en la situación en la que nos encontramos?

Puede ser que el otro Estado competente para conocer no haya suspendido todavía la jurisdicción y que se puedan presentar allí demandas normalmente.

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A pesar de ello, con la redacción de la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020 y la advertencia del Colegio de Procuradores, no parece que se puedan interponer en España demandas cuya única urgencia sea ganar el foro.

Y, sin embargo, no permitirlo sería vulnerar gravemente la tutela judicial efectiva.

Si, por imposibilidad de interponer ahora la demanda en España, la parte contraria se adelanta y la interpone, por ejemplo en Portugal, Estado en el que todavía no se ha suspendido la actividad jurisdiccional, el justiciable que quiere acudir a los tribunales en nuestro país habría perdido injustamente la competencia de los tribunales españoles y no podría impugnar con éxito la competencia de los portugueses, porque esta situación excepcional a la que nos ha llevado el COVID-19 no está prevista ni en el ordenamiento interno ni el comunitario, y no es uno de los motivos por los que puede prosperar una declinatoria.

Entiendo que para estos supuestos que, lógicamente, no estaban en mente del legislador español en esta situación de extrema urgencia, se podría aplicar la excepción contemplada en el apartado 4, de la disposición adicional segunda del RD mencionado que indica:

“4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.

Y ello porque no admitir la presentación de la demanda en estas circunstancias sería una clarísima vulneración de la tutela judicial efectiva, recogida en el artículo 24 de la Constitución española.