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La Audiencia Provincial de Sevilla advierte que no puede hacer control de transparencia al ser el IRPH un índice oficial

Audiencia Provincial de Sevilla, donde tiene su sede la Sección 5 de lo Civil, autora de esta sentencia. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
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El tribunal de la Sección Quinta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Sevilla ha resuelto el recurso de apelación 4956/2018 presentado por un consumidor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 bis de Sevilla, desestimando el recurso y confirmando la validez de la cláusula de un préstamo hipotecario que establecía como índice de referencia para el cálculo del interés variable del préstamo hipotecario el IRPH de cajas más un diferencial del 0%.

Los argumentos en los que se basa la sentencia para declarar la validez de la cláusula después de resumir los argumentos de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 669/2017 de 14 de diciembre y la postura de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, son básicamente los mismos de la sentencia del Alto Tribunal.

También destaca que una posible anulación de este índice convertiría el préstamo en gratuito.

Ese es el razonamiento para seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo y no hacer control de transparencia, “a la espera de cualquier modificación en su doctrina del propio Supremo”, como apunta.

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Este fallo también cuestiona como el de la Audiencia Provincial de Barcelona el alcance real del control de transparencia del IRPH para el consumidor aunque por caminos diferentes.

En el de Barcelona, ya se indica que al ser un índice oficial ya es transparente y accesible al estar en el BOE, cuestión que posiblemente genere que el juez que interpuso las cuestiones prejudiciales, Francisco González de Audicana, tal y como señaló en Confilegal, vaya a repreguntar al TJUE sobre este asunto.

Por su parte, la AP de Sevilla no hace control de transparencia y prefiere seguir las directrices del Tribunal Supremo en la mencionada sentencia.

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Esta sentencia los magistrados Conrado Gallardo Correa, Juan Márquez Romero y José Herrera Tagua desestiman el recurso de apelación de un particular frente a Caixabank contra la sentencia dictada con fecha 22 de enero de 2018 procedente del juzgado 10 bis de Sevilla 422/17 en cuanto a la abusividad del IRPH.

En primera instancia el propio juzgador no consideró abusivas dichas cláusulas, ni en sí mismas, ni por falta de transparencia, ni tampoco podía declararse su nulidad por la inexistencia de vicio alguno del consentimiento, imponiendo al actor, finalmente, el pago de las costas causadas.

Ahora esta sentencia la Audiencia Provincial de Sevilla no valora el IRPH Cajas al ser índice oficial y prefiere seguir los argumentos del Tribunal Supremo.

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De hecho, en el fundamento jurídico sexto recuerda que la sentencia del TJUE deja en manos del juez nacional el control de dicho índice “al no conocerse en el mercado otros índices de referencia, se utiliza el IRPH y se declara válido”.

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Desde este planteamiento, la propia Audiencia Provincial evita hacer control de transparencia del IRPH. En la sentencia se indica que al no poder sustituir un índice por otro, no se hace el control de transparencia pese a que la sentencia de 3 de marzo del TJUE lo indica.

La cuestión para algunos expertos es si negarse a hacer el control supone una “moderación judicial” de la norma que le obliga a dicho control y un incumplimiento de la obligación que le impone el TJUE.

La obligación del derecho comunitario

Para Belen Rincón, abogada experta en derecho hipotecario de la Red Abafi, “lo primero que sorprende es que la Audiencia de Sevilla, siendo consciente, porque así lo expresa, que la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 ha invalidado gran parte de los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de diciembre, decida, conscientemente no aplicar la Sentencia del TJUE y siga aplicando los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo “…al menos hasta tanto que éste (el TS)  no vuelva a pronunciarse sobre la cuestión…”.

También destaca que “el artículo 4 bis de la Ley orgánica del Poder Judicial obliga a los Jueces y Tribunales a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.

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“Esto es, la Audiencia conocía que la jurisprudencia europea le habilitaba a entrar a conocer sobre la transparencia de una cláusula reguladora del índice de referencia previsto en la Circular 5/1994″.

Belen Rincón, abogada experta en derecho hipotecario de la Red Abafi.

Podría haber valorado la transparencia aplicando la reciente sentencia del TJUE porque el artículo 4 bis de la LOPJ le obligaba a ello.

“Pero ha preferido no hacerlo aplicando una sentencia del Pleno del TS del 2017 que ya ha sido superada”, destaca esta jurista.

A su juicio “el razonamiento del motivo por el que no se entra a conocer de la transparencia es insostenible, tras la STJUE se confunde lo que es la composición del índice, regulado por la Circular y por tanto por norma imperativa, con su aplicación, en absoluto imperativa para el Banco”.

Esta experta destaca que “el juez no puede valorar la transparencia en composición del índice (si esta manipulado o no, si las entidades dieron información veraz… esto no deberá ser objeto de enjuiciamiento), pero sí cómo se ha introducido esa cláusula en el contrato con el consumidor y para ello, debe valorar si ha habido transparencia en el momento de la celebración del contrato”.

Rincón cree que la condena en costas al consumidor en ambas instancias es “una medida especialmente rigurosa, máxime teniendo en cuenta que la propia sentencia reconoce que el TJUE ha llegado a conclusiones distintas a las que llegó el Tribunal Supremo sobre la posibilidad de enjuiciar la transparencia y los elementos a tener en cuenta por el juzgador ‘ad quo’ en esta tarea”.

En opinión de esta experta “no ese trata de una mera confrontación de posturas entre las partes, propias de cualquier litigio, sino de verdaderas dudas de derecho entre los máximos órganos judiciales, por lo que perfectamente hubieran podido dejar sin efecto la condena en primera instancia y no imponerlas en el recurso, a pesar de su desestimación”.

Aclara que “así lo hizo, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 24 de abril de 2020, sentencia también polémica por la validez de la cláusula reguladora del IRPH Cajas, pero en la que se pueden encontrar muchos más razonamientos jurídicos de los que vemos en esta sentencia de Sevilla”.

Rincón recuerda que “la sección 5ª de la Audiencia de Sevilla es la misma que seguía dándole la razón a las entidades bancarias en materia de cláusula suelo a pesar de ser numerosas las sentencias a favor de los consumidores en esta materia obligándolos a interponer recursos de casación frente a sus resoluciones, por lo que, es tristemente famosa por este tipo de sentencias”.

En este escenario de fallos divergentes, donde los juzgados de primera instancia anulan en sus fallos el IRPH y dos Audiencias Provinciales restringen el control de transparencia de este índice por entender que es oficial, parece obligado que el Tribunal Supremo se pronuncie de nuevo en Pleno y aclare su línea jurisprudencial, a efectos de seguridad jurídica para las partes.