Restricciones a las inversiones extranjeras: ¿Proteccionismo o salvaguarda del interés nacional?

Retos actuales como el SARS-CoV-2, conocido también como la COVID-19, el «Brexit», la emergencia climática, así como la disrupción provocada por las nuevas tecnologías, redes sociales y el consecuente uso y comercialización masiva de datos y cambio generalizado de hábitos en un contexto extremadamente globalizado e interconectado, están poniendo a prueba a los actuales sistemas.

Como respuesta a esta situación, las instituciones públicas han empezado a implementar distintas medidas regulatorias a fin de no ver limitada su capacidad de influencia y control sobre la realidad de sus sociedades y economías, entre ellas una mayor vigilancia sobre las inversiones realizadas por empresas y estados extranjeros.

En este contexto, el próximo 11 de octubre de 2020 entrará en vigor un Reglamento (UE 2019/452) para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión Europea (en adelante el “Reglamento 2019/452”).

El Reglamento 2019/452 impone ciertas limitaciones y mecanismos adicionales sobre unas inversiones que, hasta la fecha, venían sujetas únicamente a restricciones en sectores tales como defensa y seguridad (tecnología dual) u objetivados por los principios comúnmente aceptados del derecho de la competencia y/o por los mecanismos de defensa comercial de la Organización Mundial del Comercio.

El actual Reglamento 2019/452, aplicable a partir del 11 de octubre de 2020, crea un mecanismo de cooperación en relación con las inversiones extranjeras en la UE, pero no otorga a la Comisión la facultad de bloquear las mismas.

La orientación más reciente no introduce ninguna nueva ley o facultad en relación con el control y/o examen de las inversiones extranjeras, ni a nivel de la UE ni de los Estados miembros.

Sin embargo, la pandemia global que ha desencadenado la COVID-19, ha acelerado la necesidad de anticipar la imposición de ciertas de las restricciones recogidas por el Reglamento 2019/452 con la finalidad de proteger a las empresas y economías europeas ante inversiones extranjeras de carácter oportunista que podrían aprovechar la pérdida de valor de estas para ocupar posiciones de control y/o estratégicas.

Es por ello que, en su comunicación de 13 de marzo de 2020, la Comisión indicó que los Estados miembros deben estar alerta y utilizar todos aquellos instrumentos de los que dispongan a nivel nacional y de la Unión para evitar que la actual crisis provoque una pérdida de activos y tecnología esenciales, publicando en este mismo sentido y, en fecha 25 de marzo de 2020, nuevas directrices sobre el examen de las inversiones extranjeras en respuesta a la actual crisis sanitaria y económica, con el objetivo común de preservar las empresas y los activos críticos de la Unión, en particular en ámbitos como la salud, la investigación médica, la biotecnología y las infraestructuras que son esenciales para la seguridad y el orden público.

El mensaje es claro: los Estados miembros deben utilizar los poderes de que disponen para proteger los activos estratégicos y las tecnologías de la adquisición por parte de extranjeros durante esta crisis.

En España, la publicación de los Reales Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan, respectivamente, medidas urgentes por el COVID-19 y medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, ha supuesto la suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas, imponiéndose restricciones por motivos de seguridad pública, orden público y salud pública en los principales sectores estratégicos.

QUE SECTORES QUEDAN AFECTADOS 

El nuevo régimen afecta a inversiones en los siguientes sectores, cuando el inversor o su titular real[1] provenga de fuera de la UE o de la Asociación Europea de Libre Comercio (“AELC”) (el “Inversor Extranjero”):

· Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas;

· Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías;

· Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria;

· Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales;

· Medios de comunicación;

· Aquellos otros sectores no contemplados si el gobierno dictamina que puedan verse afectados la seguridad pública, el orden público y la salud pública.

ESTAS INVERSIONES EXTRANJERAS DIRECTAS QUEDAN SUJETAS A AUTORIZACIÓN PREVIA 

No serán de aplicación los umbrales materiales y cuantitativos indicados y, por lo tanto, estarán siempre sujetas a autorización previa las inversiones extranjeras directas en las que:

· El inversionista extranjero esté directa o indirectamente controlado por el Gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país;

· El inversor extranjero ya haya realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y la salud pública en otro Estado miembro; y

· Si se ha abierto un procedimiento, ya sea administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por actividades delictivas o ilegales.

EL RÉGIMEN DE SUSPENSIÓN Y AUTORIZACIÓN PREVIA ES DE APLICACIÓN

Siempre y cuando:

·  El importe de la inversión sea superior a 1 millón de euros y, además;

·  Como consecuencia de la inversión, el inversor extranjero pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 (10%) del capital social de la sociedad española y/o participe de forma efectiva en la gestión y/o el control de dicha sociedad española.

QUÉ ÓRGANO DEBE AUTORIZAR LA INVERSIÓN DE FORMA EXPRESA

·   El Consejo de Ministros será competente para las inversiones superiores a 5 millones de euros acordadas tras el 17 de marzo de 2020;

·   La Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, será la responsable de autorizar aquellas inversiones inferiores a 5 millones de euros y superiores a 1 millón de euros, así como aquellas de importe superior que hubiesen sido acordadas antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020.

Para ambos supuestos anteriores, el silencio es negativo, considerándose pues que la inversión no ha sido autorizada si la autoridad competente no emite resolución en el plazo legal correspondiente.

A fecha de este artículo, no se ha publicado todavía ningún formulario o guía en que se detalle qué información y documentos deberán aportarse para solicitar la autorización.

El incumplimiento del régimen de autorización ex ante, a diferencia de en otros Estados Miembros, significará que la inversión extranjera directa no tendrá validez legal ni efectos jurídicos y podrá ser objeto de sanciones administrativas.

Esta medida está diseñada para proteger a las empresas españolas económicamente afectadas por COVID-19 de los inversores extranjeros y se mantendrá hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se determine su levantamiento o, lo que vendría siendo lo mismo, el Gobierno español decida retirarla.

Sin embargo, a partir del 11 de octubre de 2020, fecha de aplicación del Reglamento 2019/452, el RD 8/2020 podría verse modificado para dar cumplimiento con aquello previsto en la normativa europea.