«No hay prueba de la información al consumidor sobre los riesgos del contrato. No hay prueba de que se informara de los riesgos derivados del tipo de cambio y de la incidencia, tanto en la cuota como en el capital pendiente de devolución, de la fluctuación de las divisas. No hay acreditación alguna de negociación individual».
De esta forma tan contundente, el tribunal de la Sección 28 de Refuerzo de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesto por los magistrados Ramón Babiola Díez, Luis Aurelio Sanz Acosta y Francisco Javier Peñas Gil, han tumbado el recurso de apelación que interpuso Bankinter contra una condena en primera instancia que declaró nula la cláusula multidivisa del préstamo de un matrimonio, representados por Unive Abogados.
«Coincidimos con la juez», del Juzgado de Primera Instancia 96 de Madrid, dicen los tres magistrados en la sentencia 1514/2020, de 23 de julio de 2020.
En su fallo condenan a Bankinter a recalcular el préstamo para que quede referenciado a euros y al tipo de interés del Euríbor, además de imponerle las costas del proceso.
El tribunal señala que la “popularmente conocida como hipoteca multidivisa es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euríbor, en concreto suele ser el LIBOR (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres)».
Estas hipotecas eran atractivas porque podía utilizarse como referencia la divisa de un país extranjero en el que los tipos de interés estuvieran más bajos que los del país de origen.
La cara oculta de la moneda es que alberga numerosos riesgos, como la fluctuación de la divisa, lo que precisas un recálculo constante del capital prestado, lo que conduce a que pueda dar lugar a una deuda mayor en euros que la concedida inicialmente.
SIGUE LA DOCTRINA DEL TJUE Y LA JURISPRUDENCIA DEL SUPREMO
Los magistrados recuerdan que tanto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de septiembre de 2017 como la sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de noviembre de 2017 exigen la existencia de un control de transparencia de las cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato.
“La entidad debe proporcionar información al consumidor sobre los riesgos derivados del tipo de cambio y de la incidencia, tanto en la cuota como en el capital pendiente de devolución, de la fluctuación de las divisas”, afirman.
No fue este el caso.
La falta de información sobre los riesgos no provoca la nulidad, pero sí posibilita la apreciación del carácter abusivo de la cláusula, esto es, la falta de transparencia es el punto de partida del control de abusividad en el sentido del artículo 3.1ª de la Directiva y artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
«De la propia escritura de la hipoteca tampoco se deduce en absoluto el cumplimiento de la transparencia en los términos referidos».
Y añade: «La información precontractual es insuficiente a los efectos de cumplir el control de transparencia, por lo que la intervención del Notario no puede suplir aquella falta de información, información que es imprescindible porque, frente a lo que sostiene la recurrente, no es cierto que los riesgos del clausulado multidivisas sean conocidos y fácilmente comprensibles por el consumidor medio», dice la sentencia.
De la misma forma, desestiman la afirmación de Bankinter de que las «cláusulas multidivisa» eran cláusulas negociadas. Para el tribunal eran claramente condiciones generales de contratación.
