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¿Cuándo existe una sustracción o retención ilícita de un menor?: Supuestos controvertidos

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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Uno de los problemas a la hora de resolver un asunto de sustracción internacional de menores es saber, a ciencia cierta, si se ha producido un traslado y retención ilícitos que permitan obtener la restitución en aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. El supuesto que se plantea es un caso real en el que se debe dilucidar si existe o no ilicitud en la retención de unos menores en España.

SUPUESTO DE HECHO

Una española se casa con un cubano. El matrimonio reside en Miami (Estados Unidos) con sus hijos de 2 y 6 años. Surgida la crisis matrimonial los cónyuges se divorcian de mutuo acuerdo en esta localidad americana en junio de 2017, estableciendo en el convenio regulador que la madre se puede venir a vivir a España con los menores con la condición de enviar a sus hijos a visitar a su padre tres veces al año, abonando ella íntegramente el coste de los billetes en todos los viajes.

Una vez en España, la madre no cumple las visitas estipuladas en el acuerdo, porque no cuenta con recursos económicos para poder costear los billetes de los hijos a Miami.

En abril de 2019, casi dos años después de que los niños se encuentren viviendo legalmente en España, el padre acude a los tribunales americanos que dictaron el divorcio y solicita un cambio de custodia de los menores por desacato de la madre.

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Los tribunales americanos estiman la demanda y cambian la custodia,  por el mero hecho de que la madre ha desobedecido la sentencia y no ha cumplido las visitas.

El padre acude con la sentencia modificada en Estados Unidos a la Autoridad Central (AC) americana para solicitar la restitución de los menores a este país, la AC americana envía la solicitud de restitución a la AC española, quien acepta tramitarla, –porque entiende que se dan los requisitos del Convenio de la Haya de 1980 para considerar que se ha producido sustracción de menores– e interpone ante los juzgados españoles (concretamente de Madrid) a través del Abogado del Estado la demanda de restitución.

¿EXISTE UN SUPUESTO DE SUSTRACCIÓN/RETENCIÓN ILÍCITA EN EL MOMENTO DEL TRASLADO?

El artículo 3 del Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores indica que existe traslado o retención ilícita:

“a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

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“b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”.

En los casos en los que uno de los progenitores modifica la residencia del niño ilícitamente, es decir, sin la autorización del juez o del otro progenitor, y no tiene atribuido en solitario el derecho a decidir la residencia del menor, esta claro que existe un supuesto de sustracción de menores al que le es aplicable el Convenio de la Haya de 1980, pero, en el caso expuesto con anterioridad, la madre trasladó “legalmente” a los menores a España, es decir, lo hizo con una sentencia judicial que le permitía la “relocation”.

El incumplimiento de las visitas produjo, un año y medio después, la modificación en Estados Unidos de la custodia de los menores por desacato de la madre, ¿ello provoca una ilicitud sobrevenida del traslado?

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En consecuencia, inicialmente no hay traslado ilícito de los menores, por lo que es preciso averiguar es si en este caso se ha producido una ilicitud sobrevenida y, por lo tanto, un supuesto de sustracción internacional de menores que permita solicitar la restitución.

¿EXISTE UNA RETENCIÓN ILÍCITA TRAS LA SEGUNDA SENTENCIA ESTADOUNIDENSE?

La respuesta a esa pregunta es necesariamente negativa, porque la sentencia americana en la que se basa la AC española para solicitar la restitución proviene de un juez incompetente.

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La competencia de los jueces en materia de menores se basa, en España, en la residencia de los mismos (salvo excepciones entre las que no se encuentra el presente caso).

Así, siguiendo esta máxima, los tribunales americanos tenían la competencia para decidir sobre la custodia de los menores mientras éstos residían en Miami, pero la perdieron en el momento en el que los menores establecieron legalmente su residencia en España.

A partir de ese momento serán únicamente los tribunales de la residencia de los menores (los españoles) los que tengan la competencia para decidir acerca de las cuestiones que afectan a los menores, máxime cuando, además, la madre había obtenido el exequátur de la sentencia americana en España.

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La norma que determina en España la competencia en materia de cuestiones personales sobre los menores, cuando estos residen en España, es el Reglamento UE 2201/2003 en cuyo artículo 8 establece como regla general que:

“1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en el que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional”.

Por lo tanto, una sentencia estadounidense que cambia por desacato la custodia de unos menores que hace casi dos años viven legalmente en España no puede ser, en ningún caso, el motivo para que la AC española inicie un procedimiento de restitución.

Sencillamente porque no se cumplen las premisas del Convenio de la Haya de 1980, porque los menores residían legalmente en España cuando se solicita la restitución a Estados Unidos que se basa en un título (una sentencia) dictada por un tribunal incompetente.

Naturalmente, existían en este caso más motivos para oponerse a la restitución que fueron los estimados por el juzgador “a quo”, quien denegó la restitución basándose en los motivos secundarios, pero el verdadero motivo es el que se expone en este artículo.

Si se aceptase este caso la existencia de una “sustracción sobrevenida” con derecho a restitución en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, nos encontraríamos con la paradoja de permitir que se revocaran en origen sentencias de custodia cuando han transcurrido, por ejemplo, diez años desde que los niños ya no residen en el país que se dictó y han estado residiendo legalmente en otro Estado miembro del Convenio.

por Flora Calvo.

Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y diplomada en Derecho francés por la Universidad de París XI Jean Monnet Sceaux. En la actualidad, es miembro del despacho Winkels Abogados y profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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