Verdades como puños sobre la intención de dar la instrucción al Ministerio Fiscal

El día 9 de septiembre de 2020 se anunciaba la finalización por la comisión de expertos del proyecto de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, que viene a sustituir a la vigente desde 1882, aunque muy reformada.

Es producto de la fusión del Anteproyecto de Ley de 2011 del PSOE, impulsado por el entonces ministro de Justicia, ministro Francisco Caamaño, y el de 2013, un proyecto del PP, elaborado bajo la autoridad del sucesor de Caamaño, el popular Alberto Ruiz Gallardón.

Este proyecto, que puede ser el definitivo, es fruto del compromiso del actual titular de la cartera, Juan Carlos Campo. Responde, entre otras orientaciones, en lo que aquí nos interesa ahora, al mismo propósito de los anteriores: enmarcar la instrucción penal en el ámbito del Ministerio Fiscal.

Con ello se suprime al juez de instrucción, creándose el llamado juez de garantías y reservándose a la autoridad judicial solo dicha función y, por supuesto, el enjuiciamiento, juntamente en su caso con el Jurado.

Vamos a estudiar la cuestión de si es conveniente, o no, establecer el fiscal instructor en detrimento del juez instructor, una figura que deviene de antes del constitucionalismo español y que se ha adaptado a los nuevos tiempos.

Para ello es esencial conocer qué es la instrucción y quién o quienes la realizan ahora, pues hay gran confusión al respecto.

Esa es la clave para entender la problemática y el deseo de los grandes partidos políticos de que instruyen los fiscales.

Por ello examinaremos:  Qué es la instrucción y quiénes realizan la instrucción penal, argumentos a favor de que los fiscales excluyan de forma exclusiva, argumentos en contra. Y llegaremos a unas conclusiones esclarecedoras.

QUÉ ES LA INSTRUCCIÓN

Con arreglo al artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRim), referido al sumario, pero aplicable a todo tipo de procedimientos penales, la instrucción es el «conjunto de actuaciones, encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar los delitos, con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y sus responsabilidades pecuniarias«.

Sin perjuicio de la actividad de las partes acusadoras, públicas o privadas, que pueden pedir que se hagan diligencias, los jueces de instrucción son los competentes para instruir, pues con arreglo al artículo 306 de la LECRim, formarán los sumarios bajo la inspección directa del fiscal del tribunal competente.

La práctica de investigación, esencia de la instrucción, no constituye un monopolio del juez instructor competente. También corresponde a todas las autoridades judiciales practicar las «primeras diligencias» si se les ha trasmitido la comisión de un delito.

Además, la Policía Judicial –artículo 282 de la LECRim– tiene la obligación de averiguar los delitos públicos, practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes.

Y lo que es fundamental, a los efectos de la cuestión planteada, el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) –Ley 50 de 1981 y reformas posteriores–, dice que la Fiscalía podrá recibir denuncias para el esclarecimiento de los hechos denunciados, o que aparezcan en los atentados.

Podrá, asimismo, ordenar las diligencias para los que está legitimado  por la LECRim, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. E incluso ordenar la detención preventiva.

Las diligencias que practique gozarán de presunción de autenticidad. Las diligencias del fiscal se someterán a los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. Practicadas en el plazo legal, el fiscal procederá a la judicialización mediante denuncia o querella, salvo que resulte procedente el archivo.

Para el ejercicio de sus funciones el Ministerio Fiscal, podrá dar a la Policía Judicial ordenes e instrucciones, y requerir, y hacer comparecer ante él, a autoridades, funcionarios u organismos o particulares que deberán atender inexcusablemente su requerimiento.

Así lo establece artículo 4 del EOMF.

Además, de acuerdo con el artículo 3 de la LECRim y con la Ley del Menor, los fiscales –no los jueces– son los competentes en las instrucciones de los delitos que se producen en la jurisdicción de menores.  

EL MINISTERIO FISCAL YA INSTRUYE A DÍA DE HOY

Por todo ello, vemos que el Fiscal ya instruye por las facultades señaladas. Y lo hace, de forma clara, con las Fiscalías de la Audiencia Nacional o en las especiales –Antidroga y contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada–.

El artículo 19 del EOMF le atribuye, en estos supuestos, competencias reales de instrucción, completado con poderes tan importantes como los otorgados por el artículo 263 bis de la LECRim, de autorizar la circulación, o entrega vigilada, de drogas o sustancias prohibidas o el 282 bis sobre agentes encubiertos.

¿Que mayores poderes tendría el Ministerio Fiscal si fuese el instructor en exclusiva de todos los procedimientos penales?

Pienso que, en la práctica, ninguno, pues tendría que solicitar autorización del juez de garantías para cualquier medida de investigación o cautelar de derechos fundamentales, como es la entrada y registro o la interceptación de comunicaciones, por exigencia constitucional.

Así lo dice, lógicamente, el comunicado del Ministerio de Justicia sobre el nuevo proyecto de LECRim.

En definitiva, para eso el juez tendrá la última palabra. Un juez que recibirá el nombre de juez de garantías.

Y lo mismo para las medidas cautelares limitativas de derechos fundamentales, como la prisión provisional.

En definitiva, lo que gana el Ministerio Fiscal es la exclusividad de la investigación, privando al juez de sus facultades instructoras actuales y sometiendo a su poder la actuación policial de investigación.

SE TRATA DE DESPOJAR A LOS JUECES DE INSTRUCCIÓN DE SUS PODERES

De eso se trata. No de dar la instrucción al fiscal, que ya la tiene, desde la redacción del EOMF, conferida por la Ley 24/2007, sino de despojar de sus poderes al independiente juez de instrucción actual.

Eso es lo que quieren los políticos de todos los colores.

En esto coinciden PSOE y PP, y también los grandes corruptos económicos. Los financieros, fundamentalmente.

Desarrollamos estas ideas al hablar de los pros y los contras de la exclusiva instrucción penal del Ministerio Fiscal, en realidad despojo de la instrucción judicial, como ya hemos indicado.

ARGUMENTOS A FAVOR

Se señalan algunos conceptos, como el mantra de la mayor adecuación de la instrucción del fiscal que, repetimos, ya realiza, al modelo constitucional. Como si no lo fuera el del juez de instrucción.

Esto está zanjado por evaluaciones de organismo independientes, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, desde luego, por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siempre que se garantice la separación entre el juez instructor y el sentenciador, lo que se hace en España desde la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, que motivó la modificación de la LECRim y de la ley Orgánica del Poder Judicial, con la creación de los Juzgados de lo Penal.

Se habla de agilización y de especialización de los fiscales ante determinados delitos.

La agilización es una mera especulación, fuera de la realidad.

Y lo de la especialización funciona actualmente con las diversas Fiscalías Especiales y sus facultades instructoras ya existentes.

PARA ARMONIZARNOS CON LA NUEVA FISCALÍA EUROPEA

Se aduce también, que es para armonizar con la legislación comunitaria y la nueva Fiscalía Europea.

Aquí hay que decir que en los tratados de la Unión Europea no hay ninguna exigencia de armonización de la procesal penal.

La Fiscalía Europea, creada en 2018, es compatible con el sistema instructor de cada estado miembro y se limita a los delitos cometidos contra los contribuyentes europeos y contra fraude al Presupuesto de la Unión Europea.

En cuanto a la armonización con el sistema de instrucción por el Ministerio Fiscal con los de otros países, además de que no ser mejor que el español, me pregunto: ¿por qué no se armoniza todo y se suprime el escandaloso número de aforamientos de políticos? ¿Y por qué no se suprimen las puertas giratorias de la política a los juzgados o fiscalías y viceversa?

ARGUMENTOS EN CONTRA

Además de lo ya insinuado, uno muy convincente lo expuso el día 20 de febrero en El Cascabel, de TV 13, un magistrado de lo contencioso de Sevilla, antiguo juez de instrucción, contestando a una periodista que le preguntaba por qué no estaba a favor de que instruyesen los fiscales.

“¿Que por qué? ¿Es que acaso los jueces no llevan instruyendo desde 1882? ¿Lo haría mejor el Ministerio fiscal?”.

La periodista no supo que contestar.

Además, se puede constatar que por tener la Fiscalía la exclusividad de la instrucción eso no quiere decir que el sistema funcione mejor.

La magistrada Rosa María Freire publicó un artículo en el diario El Mundo el 26 de febrero pasado sobre el gran escándalo que se produjo en Portugal cuando la Fiscalía General del Estado se negó a citar a declarar al presidente de la República y al primer ministro en el marco de la investigación sobre robo de material bélico, que estaban llevando a cabo, por el que la OTAN se había visto obligada a activar el estado de alerta.

Francia, que permite que las víctimas puedan interesar la intervención de un juez de instrucción, ha recibido avisos del Consejo de Europa, para reforzar la independencia de la Fiscalía frente al Poder Ejecutivo.

Los mismo le ha ocurrido a Alemania, esta vez de parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En Italia, donde sí funciona una Fiscalía independiente, existen, sin embargo, leyes que hacen ineficaz y lenta su actuación.

Vamos, que no se funciona mejor en nuestro entorno porque la Fiscalía instruya, como se pretende ahora.

Se pone de relieve, y esto es importantísimo, que frente a la independencia y autonomía del juez, el fiscal está sometido al principio de jerarquía –tiene jefes por encima que mandan–, manifestado en circulares, instrucciones de carácter general, y, lo más problemático, las ordenes particulares para asuntos específicos. Además de la avocacion para actuar el superior o encargar el asunto a otro fiscal.

Para no alargar más este artículo, hay que referirse a un problema fundamental que es cómo va a encajar la acción popular, reconocida en el artículo 25 de la Constitución, en una instrucción exclusiva llevada a cabo por el Ministerio Fiscal.

Esto, hoy por hoy, es una auténtica incógnita.

CONCLUSIÓN

De lo dicho se desprende, que no se trata de cambiar el actual sistema instructor mixto, de Ministerio Fiscal y de juez de instrucción, que funciona aceptablemente –con sus limitaciones–, sino de suprimir al juez instructor y sus poderes investigadores, pues ya no podría actuar investigando de oficio, como ocurre hasta ahora, bajo el paraguas del artículo 588 bis de la LECRim.

Eso se acabaría

Porque es a esto a lo que temen los políticos.

Frente a toda la corrupción pública y notoria, a los jueces independientes hace tiempo que comenzaron a suprimirles poderes, como ocurrió con la entrada en vigor de la Ley del Jurado, en 1996.

Dicha Ley contenía en una disposición adicional por la que se despojó a los jueces de instrucción del poder que tenían de ordenar prisión provisional sin precisar petición alguna, ni de fiscales y de acusaciones particulares o populares.

Y se hizo de forma silenciosa.

Ahora se va más lejos y se quiere suprimir al juez de instrucción, que en eso unen la PSOE y al PP.

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