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Nueva regulación del derecho de sufragio activo para las personas con discapacidad: ¡Todos a votar!

El columnista, Juan Manuel Fernández López, es abogado, magistrado excedente, exvicepresidente de TDC y exdirector de la AEPD.
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Tras la promulgación de la Ley 13/1983 que modifica el Código Civil (CC) en materia de incapacitación y tutela, nuestro sistema legislativo sobre la materia se convierte, según general reconocimiento, en uno de los más tuitivos de las personas discapacitadas, así como de sus derechos.

Se establece un procedimiento contradictorio en el que el discapacitado puede comparecer con su propia representación y defensa y en todo caso interviene el Ministerio Fiscal para velar por sus derechos.

Se establecen tasadas las causas de incapacitación (artículo 200 del CC) y se determina que, con independencia de las pruebas que puedan presentar las partes, como en cualquier otro procedimiento civil, el juez en todo caso deberá hacer uso de tres medios probatorios que le señala la Ley: examen del presunto incapaz, audiencia de los parientes más próximos del mismo y dictamen facultativo por perito nombrado por el juez.

Con ello va a conocer el juzgador de forma directa la afectación mayor o menor del demandado de incapacidad para el ejercicio de su capacidad de obrar y poder así limitar ésta a complementar o suplir aquellas funciones superiores a las que afecta la enfermedad incapacitante en la sentencia.

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La sentencia, como toda resolución judicial debe razonar en que aspectos y áreas considera inhábil al discapacitado para el ejercicio de su capacidad de obrar y con qué limites, así como el régimen de tutela o guarda del mismo, para mejor protegerlo.

La sentencia no impedirá que sobrevenidas nuevas circunstancias se pueda iniciar nu

eva demanda que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacidad ya establecida.  Para el inicio de esta nueva demanda la ley prevé un amplio número de legitimados: familiares, tutor, Ministerio Fiscal y el propio incapacitado.

Los principios que, a mi juicio, regulan la Ley 13/1983 y la legislación posterior sobre esa materia son el de tutela de autoridad, que se encomienda a los jueces como garantes del ejercicio de los derechos por las personas (artículo 24 de la Constitución Española), y el de buscar el mayor beneficio para el discapacitado, tanto en las decisiones judiciales, como en las que puedan tomar los tutores o guardadores.

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Finalmente, para la privación en el ejercicio de dos derechos específicos, se hacen previsiones especiales. Así, si por la grave afectación de sus funciones cognitivas y volitivas el discapaz no resulta hábil para ejercer el derecho a otorgar testamento, (artículo 665 del CC) o para el ejercicio del derecho de sufragio activo (artículo 3.1 b y c y artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General o LOREG), el juez, al privar del ejercicio de alguno de estos derechos debe razonar los concretos motivos que determinan tal decisión.

Esta legislación transformó absolutamente el sistema anterior a la vigencia de la Ley 13/83, poco garante de los derechos del incapacitado.

CONVENCIÓN DE NUEVA YORK SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 ha sido ratificada por España (Boletín Oficial del Estado número 98 de 21 de abril de 2008), pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

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El Tribunal Supremo desde su sentencia de la Sala de lo Civil 282/2009 de 29 de abril, señaló que el sistema de protección establecido en el CC sigue siendo vigente, aunque desde la lectura de que el incapaz sigue siendo titular de derechos fundamentales y la incapacitación es una forma de protegerlo y no una medida discriminatoria.

La Convención huye del empleo de las palabras incapacitación e incapaz, y pasa a referirse a todas las personas que padecen mayor o menor merma de sus facultades como personas con discapacidad a las que se les proporcionarán los apoyos que puedan necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica, tradicionalmente conocida en nuestro Derecho interno como capacidad de obrar ya que la capacidad jurídica la conservan todos de por vida.

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Según señala el artículo 1 de la Convención, su propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad, de todas las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales y promover el respeto de su dignidad.

Por su parte, el artículo 29 de la Convención comienza por establecer la obligación de los Estados Parte de garantizar a las personas con discapacidad los derechos políticos y las posibilidades de gozar de ellos en igualdad de condiciones que los demás, asegurándoles que pueden participar así en la vida pública, incluidos el derecho y posibilidad de votar y ser elegidos entre otras formas, se dice en el apartado:

a) iii) “La garantía de la expresión de la libre voluntad de las personas con discapacidad como electores y a este fin, cuando sea necesario y a petición de éstas, permitir que una persona de su elección les preste asistencia para votar”.

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El Tribunal Supremo ha interpretado el artículo 3.1 b) y 3.2 de la LOREG, que posibilitan al juez la privación del derechos de sufragio activo en la sentencia de modificación de la capacidad de obrar, a la luz del art. 29 de la Convención, concluyendo que, con carácter general la sentencia que modifica la capacidad no afecta al ejercicio del derecho del sufragio activo, salvo que el Tribunal entienda que la discapacidad impide absolutamente su ejercicio.

Tal decisión debe motivarse por el juez en la sentencia, no siendo nunca una consecuencia automática su privación (STS (1ª) 373/2016 de 3 de junio).

No obstante, la claridad de la excepcionalidad y justificación para la privación del derecho de sufragio, el Comité de la ONU sobre los derechos sobre las personas con discapacidad, en el examen a que sometió a España en sus conclusiones, firmadas en su sesión 62ª de 23 de septiembre de 2011, estableció la preocupación del comité ante la privación a las personas con discapacidad del derecho de voto con carácter general y no como excepción.

Esta observación está fuera de la realidad y sólo puede ser debida a que la delegación española no supo o no quiso explicar la realidad legislativa y su aplicación judicial.

LA REFORMA QUE INTRODUCE LA LEY ORGÁNICA 2/2018 DE 5 DE DICIEMBRE EN LA LOREG PARA GARANTIZAR EL DERECHO DE SUFRAGIO A TODAS LAS PERSONAS CON DISPACIDAD

El origen de los males, mayor que el de los bienes, arranca de una Proposición de Ley de 22 de junio de 2017, ante el Congreso de los Diputados de la Asamblea de Madrid, de modificación de del artículo 3 de la LOREG. El texto propuesto se limita a la supresión de apartados: b) (que preveía que el juez razonase expresamente en su sentencia los motivos para, en su caso, privar de derecho de sufragio activo a la persona a que se refería la sentencia de modificación de la capacidad de obrar) y c), que contenía similar previsión para el supuesto de internamiento psiquiátrico, durante la duración del mismo.

También en la supresión del apartado 2 del mismo precepto que exige el expreso pronunciamiento del juez.

La citada propuesta, previéndose diversas convocatorias electorales, fue condicionada por los grupos parlamentarios, como una posibilidad de aparecer ante los electores como especialmente preocupados por el derecho de sufragio de las personas discapacitadas.

Así con el consenso de todos se agilizan al máximo los trámites parlamentarios y al texto primitivamente propuesto se aceptó, a última hora, por unanimidad, una enmienda del Grupo Popular por la que el apartado 2 del artículo 3 LORGE quedaba con la siguiente redacción: “Toda persona podrá ejercer el derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualesquiera que sea su forma de comunicarlo y con las medidas de apoyo que se requieran”.

La igualdad de trato de la ley respecto de todos los ciudadanos, discapacitados o no parece en principio clara. El ejercicio del derecho de sufragio activo requiere consciencia, libertad y voluntariedad.

De estas exigencias de la ley se deduce que no podrá ejercerse por cualquier persona, discapacitada o no, que no reúna los anteriores requisitos.

No se regula nada más al respecto, ni quien debe comprobar la concurrencia de la existencia de consciencia, libertad y voluntariedad ni del trámite para ello. No nos cabe duda que tal atribución compete a los jueces, ya que estos son los encargados por la CE de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Por tanto, de comprobarse que un ciudadano carece de los repetidos requisitos, debe impedirse que otra persona se irrogue su representación, sustituyendo su voluntad en decidir su voto de forma consciente y libre, porque la enfermedad que padece ha anulado sus funciones superiores, como es el caso de padecer alzhéimer en estadio avanzado.

De igual forma debe protegerse a una persona discapacitada y proporcionarle el ejercicio de su derecho con los apoyos necesarios, como es el supuesto de un tetrapléjico, por poner sólo dos ejemplos extremos.

NULIDAD DE LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES DE PRIVACIÓN DE DERECHOS DE SUFRAGIO

Por primera vez en la historia de la democracia española se produce una intolerable, a la vez que innecesaria, intromisión en las decisiones del Poder Judicial expresadas jurisdiccionalmente a través de las sentencias judiciales.

Así el apartado tres del artículo único de la Ley reformadora introduce una disposición adicional octava en la LOREG por la que se determina que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, a fin de adaptarla a la Convención de Nueva York, “… quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el artículo 3.1.b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se hubiese limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley”.

La realidad es que las sentencias no limitan el derecho de sufragio por razón de la discapacidad, sino que valorando el alcance y efectos de la enfermedad se comprueba la inhabilidad para su ejercicio.

Calificaba antes también de innecesaria a dicha disposición ya que en la legislación actualmente vigente se puede modificar la sentencia que determinó la capacidad de obrar para reintegrarla total o parcialmente, así como para ampliarla, como se señala antes.

No había pues necesidad del atropello a que llega el legislador declarando nulas las resoluciones judiciales que razonadamente hayan declarado que una persona concreta resulta inhábil para el ejercicio de sufragio, por cuanto la enfermedad persistente que padece anula sus funciones superiores de tal forma que no le resulte posible el ejercicio consciente, libre y voluntariamente, ni poder escoger, en similares términos, otra persona que le apoye en la comunicación de su voto.

Aparte de la grave intromisión en la labor jurisdiccional se trata a los jueces como unos miserables e insensibles o ineptos que dictan sentencias violando derechos fundamentales.

Evidentemente, todos aquellos privados del ejercicio del derecho de sufragio activo no son hábiles para su ejercicio consciente, libre y voluntario, sino que, por el contrario, la inmensa mayoría no lo es.

Así la norma deja el ejercicio de su derecho a voluntad de un tercero.

Bonita forma de protegerlos.

Pero como se acercaban elecciones, los grupos parlamentarios al verse presionados por algunas instituciones y organismos, que se atribuyen la representación de las personas con discapacidad, no dudaron en aparecer ante la opinión pública como auténticos salvadores de un colectivo que, como se ha visto, solo les interesa a los efectos de conseguir más votos, aunque el discapacitado sea sustituido en el ejercicio del derecho de sufragio activo por la voluntad de la persona que le acompaña.

LAS DEFICIENCIAS DE LA LEY CONTAGIAN A LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL

Ante la proximidad de las Elecciones Generales de abril de 2019, la Junta Electoral Central trata de poner en funcionamiento la Ley que había modificado la LOREG, para lo que consideró necesario publicar la Instrucción 5/2019 de 5 de marzo (BOE 62 de 13-3-2019), que produjo gran revuelo sobre todo entre los que desconocen la diferencia entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Ante las presiones sociales, modificó la citada instrucción por otra, de 18 de marzo de 2019, Instrucción 7/2019 (BOE Nº 69 de 21-3-2019).

Esta última señala que, como consecuencia de modificación de la LOREG, la Oficina del Censo Electoral deberá incorporar a dicho censo a todas aquellas personas que hubieran sido excluidas como consecuencia de resoluciones judiciales de naturaleza civil de privación del derecho del sufragio activo (apartado primero).

El apartado segundo de la misma instrucción, después de establecer que las mesas electorales deberán admitir el voto de cualquier persona que esté inscrita en el Censo Electoral, señala finalmente que, si algún miembro de una Mesa Electoral o alguno de los interventores o apoderados adjuntos a la Mesa considera que el voto no es ejercido de forma consciente, libre y voluntaria, lo podrá hacer constar en el acta, identificando al elector sólo por el DNI o por otro documento identificativo que aporte.

Ello no impedirá que el voto sea introducido en la urna.

Tales previsiones, ni resuelven el problema de que la libre voluntad de un incapacitado pueda ser sustituida por la de un tercero, creando un problema añadido, pues con ello se infringe la LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales, además de la carencia de sentido que tiene tal constancia en el acta, que no se sabe a qué efectos se posibilita.

A la vista de la grave situación creada, urge poner remedio a la misma, de forma que las personas discapacitadas que padecen grave afectación de sus facultades intelectuales, que les impida cualquier tipo de decisión consciente, libre y voluntariamente, no sean sustituidas en el ejercicio del derecho de sufragio por cualquier otra persona.

Es el mínimo respeto que se merecen.