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Una sentencia del TJUE y otra del Supremo cambian las vías de regularización de padres de menores de la UE o de terceros países

Mariano Calleja Estelas es miembro del despacho Winkels Abogados; es especialista en extranjería.
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Normalmente, lo primero que buscamos a la hora de responder a la pregunta de cómo regularizar a un ciudadano extranjero en España, son los vínculos con los familiares que figuran en la Ley y el Reglamento de Extranjería.

De hecho, la existencia de esos vínculos, son los que llevan a pensar a la ciudadanía, que el proceso de regularización será más o menos dificultoso, y cuando el vínculo es con un menor español, se sobreentiende que la regularización vendrá a ser algo más o menos automático.

Hasta la fecha, el extranjero nacional de un tercer Estado ajeno a la Unión Europea, que era padre de un menor español, tenía una vía de regularización, que, al contrario de lo que pudiera pensar, no entraba dentro del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sino que entraba dentro de la normativa de extranjería extracomunitaria.

Así, aunque eran familiares de un ciudadano español, la condición de menor de edad, que hacía que este no lo sostuviera económicamente lo expulsaba de este régimen comunitario, mucho más beneficioso que el establecido para los extracomunitarios.

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Con la publicación de las Instrucciones DGM 8/2020 sobre la residencia en España de los progenitores, nacionales de terceros países, de menores ciudadanos de la Unión, incluidos los españoles, las vías de regularización cambian, incluyendo no sólo a los padres de menores españoles, sino también a los padres de los menores que ostentan la nacionalidad de un país de la Unión Europea.

Este cambio operado en la legislación nacional y, porqué no decirlo, en la práctica de extranjería, no es una concesión graciosa del Estado español para reconocer los derechos de los progenitores de españoles y proteger el derecho a la familia, sino que, como de costumbre, viene impuesto por la normativa europea, y en este caso por la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el caso c-200/02, Zhu y Chen, nada más y nada menos que en el año 2004, sobre una cuestión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por la Immigration Appellate Authority (Reino Unido) en el año 2002.

Las Instrucciones a las que nos referimos permiten, como decimos, una posibilidad de regularización, pero con una serie de requisitos, que de no ser cumplidos, nos devolverán a la vía de la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar previsto en el Reglamento de extranjería.

Y eso sin olvidar que, aunque esta vía del arraigo estaba solo prevista para los padres de ciudadanos españoles, la práctica en los últimos años ha sido extender esta figura a los progenitores de ciudadanos de otros Estados miembros.

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En este caso, parecería que esta última extensión desaparecerá en favor de la nueva Instrucción, y esa práctica desaparecerá al entrar en contradicción con la doctrina del TJUE.

Distingue esta Instrucción entre dos tipos de solicitudes, y les pide requisitos diferentes como veremos a continuación.

Solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España.

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Se verificará:

a) Identidad del solicitante mediante la presentación del pasaporte en vigor. En caso de que esté caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación.

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b) La situación que da lugar a la autorización: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo o Suiza que se encuentre en España.

c) El cumplimiento de los requisitos del artículo 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En concreto, se destaca la necesidad de acreditar para sí mismo y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social.

Si cumple los requisitos se le concede una residencia por cindo años, y si no cumpliera los requisitos, se reconduciría por una solicitud de arraigo familiar prevista en el artículo 124.3 del Reglamento de la LO 4/2000, que en caso de ser concedida sería por un año.

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Solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española.

Se verificará:

a) Identidad del solicitante mediante la presentación del pasaporte en vigor. En caso de que esté caducado, será admisible la presentación de la copia de este y solicitud de renovación.

b) La situación que da lugar a la autorización: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española.

c) El hecho de que la denegación de la autorización implicaría que el menor tuviera que abandonar el territorio de la UE, de acuerdo con la relación de dependencia existente entre el progenitor y el menor.

d) Que tal autorización no supone un riesgo para el oren o la seguridad públicos, haciendo de esto una interpretación estricto, que atienda al principio de proporcionalidad y se base exclusivamente en la conducta personal del interesado (no meros antecedentes penales).

Como podemos ver, se exigen menos requisitos cuando en menor no es español que cuando lo es, y no se explica el porqué de tan arbitraria decisión al respecto.

Pero aún es más preocupante la introducción del criterio c) en el caso de los  progenitores de españoles, pues exige un extraño requisito sobre el abandono del territorio de la UE por parte del menor español en caso de denegatoria de la residencia pedida por su progenitor.

Imaginemos el supuesto de unos padres de menor español, que viven separados, y de los cuales uno tiene nacionalidad española y el otro no.

En este caso, al no nacional de la UE, podría denegársele la residencia por esta vía, dado que el menor no tiene por qué salir de territorio de la UE si convive con el otro progenitor.

A este respeto también se pronunció el TJUE, tal y como consta en la Instrucción, declarando que: “El artículo 20 del TFUE [Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea] debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de apreciar si un menor, ciudadano de la UE, se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, privándosele de este modo del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que le confiere dicho artículo si a su progenitor, nacional de un país tercero, se le denegase el reconocimiento del derecho de residencia en el Estado miembro de que se trate, el hecho de que el otro progenitor, ciudadano de la Unión, sea realmente capaz de asumir por sí solo el cuidado diario y efectivo del menor y esté dispuesto a ello es un elemento pertinente pero no suficiente para poder declarar que no existe entre el progenitor nacional de un país tercero y el menor una relación de dependencia tal que se diese lugar a que este último se viese obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en caso de que se produjese esa denegación. Tal apreciación debe basarse en la toma en consideración, respetando el interés superior del niño, del conjunto de circunstancias del caso concreto y, en particular, de su edad, de su desarrollo físico y emocional, de la intensidad de su relación afectiva con el progenitor ciudadano de la Unión y con el progenitor de un país tercero y del riesgo que separarlo de este último entrañaría para el equilibrio del niño”.

Esto nos coloca en la posición, de tener que demostrar en estos casos, mediante informes adecuados, que la separación del progenitor no miembro de la UE, del menor español, es perjudicial para este, lo cual no deja de ser extraño, pues no se nos ocurre en que situación separar a un padre de su hijo, y que vivan a miles de kilómetros de distancia puede ser positivo.

La edad del menor, las relaciones anteriores, y el contenido de los convenios reguladores en materia paternofilial, serán a nuestro juicio determinantes, pero como siempre, los asuntos en los que estos aspectos no estén de momento claros por estar en proceso judicial, plantearan problemas, a menos claro, que opere el principio de interés superior del menor, en cuyo caso todo lo demás debería sobrar.

Finalmente, y dado que a día de hoy es imposible conseguir una cita para la toma de huellas, pues este trámite está siendo monopolizado por auténticas mafias que comercian con las mismas, da lo mismo que tipo de autorización se pueda solicitar y obtener, pues al final no se va a materializar en la confección de una tarjeta.

Seguir manteniendo la situación actual, es más propio de un Estado fallido que de un país que forma parte de la UE y los responsables de este desastre, deberían abandonar la indolencia que les viene acompañando y la aceptación de la derrota, y remediar el problema o delegar en quien pueda hacerlo para no seguir dando la nefasta imagen que desde hace meses venimos ofreciendo.

Dicho sea esto con el debido respeto y en estrictos términos de defensa, claro está…

por Mariano Calleja.

Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid en 1998 y especializado en práctica procesal contenciosa-administrativa en el año 2000, Mariano Calleja es en la actualidad socio de Winkels Abogados y coordinador del Servicio Municipal de Orientación Jurídica para Extranjeros del Colegio de Abogados de Madrid y para supuestos de racismo, xenofobia, transfobia y homofobia. Asimismo, es letrado coordinador de los servicios jurídicos de ANZADEIA, asociación dedicada a la atención de víctimas de trata con fines de explotación sexual.
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