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Ocho Audiencias Provinciales siguen al TJUE y declaran nula de la comisión de apertura revocando las tesis del Supremo

La octava sentencia, la última, es de 27 de octubre pasado, del tribunal de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga.
| | Actualizado: 11/11/2020 0:00

La controversia jurídica salta de nuevo en el derecho hipotecario. En los últimos tres meses hasta ocho Audiencias Provinciales han confirmado la nulidad de la comisión de apertura por abusiva, siguiendo las tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su sentencia de 16 de julio.

Sin embargo, el Supremo sigue en sus planteamientos del 2019, contrarios a esa abusividad, lo que genera distorsiones claras y que, de momento, muchas entidades bancarias sigan reclamando.

Los expertos esperan que como hiciera con los gastos de gestoría, modifique su visión de la comisión de apertura y evite estas disfunciones existentes.

Pero de momento han pasado casi cuatro meses y todo sigue igual en la Sala Civil del Supremo.

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Eugenio Ribón, presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo (AEDC), analiza la situación en cuestión “las Audiencias Provinciales abandonan las tesis del Supremo en materia de comisión de apertura y siguen la línea marcada por el TJUE en la sentencia de julio del 2020″.

Este experto explica a Confilegal que desde que se dio a conocer aquel fallo comunitario hay sentencias diversas como la sentencia de 23 de julio de la Audiencia Provincial de Ciudad Real; la de 29 de julio de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera; la de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4 de 3 de septiembre; y la de la Audiencia Provincial de Cáceres Sección 1, de 16 de septiembre.

Junto a ellas llegaron otras como la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Seccion 1 de 10 de septiembre; la de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5º de 13 de octubre; y la de la Audiencia Provincial de Baleares Sección 5 de 24 de septiembre.

La última, la octava, es la de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, de 27 de octubre. 

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EL SUPREMO, A CONTRACORRIENTE DEL TJUE

Para este jurista “hay dos denominadores comunes que derivan de la recta aplicación del Derecho de la Unión Europea. En primer lugar, que la comisión no es un elemento esencial del préstamo en contra de lo sostenido por el Tribunal Supremo”.

Y, en segundo término, “que existe un desequilibrio importante contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor, cuando la comisión no responde a ningún servicio efectivamente prestado, incumbiendo esta prueba a la entidad bancaria predisponente”, aclara Ribón.

A su juicio, “el hecho de que comúnmente sea un tanto por ciento a tanto alzado, es un indicio más que evidente de esa falta de prestación efectiva de un servicio y que responde a un canon impuesto sin contraprestación real, pues es inherente a la propia suscripción del préstamo”.

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Ribón considera que “el Tribunal Supremo, en materia de protección de los consumidores en el ámbito bancario, está navegando, en opinión de muchos juristas, de modo grosero contra corriente del TJUE”.

“Ha sido corregido por el Tribunal de Luxemburgo, en materia de cláusula suelo, multidivisa, vencimiento anticipado, gastos hipotecarios, IRPH, acuerdos novatorios y comisión de apertura”, advierte.

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“Pero pese a todo parece no admitir la doctrina del TJUE ignorando el propio sometimiento que pesa sobre todo tribunal conforme al artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ] y que ha recordado también el Tribunal Constitucional  en sus sentencias 31/2019, de 28 de febrero y 140/2020, de 6 de octubre”.

En opinión de este jurista “el cambio de criterio atendiendo a la evolución de la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia, no emponzoña la justicia, sino que engrandece y la hace brillar con la luz de la razón y la consecución de la finalidad última de servicio que persigue”.

Eugenio Ribón es presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo.

“Es momento de una reflexión profunda en el seno de la Sala Primera para acomodar su perspectiva de la defensa de los consumidores al nuevo Derecho de la UE, deteniendo el descrédito de la Institución que está erosionando su renuente aplicación. Europa acabará amonestando al TS de persistir en esta línea”.

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Sobre la comisión de apertura y como puede ganarse esta cuestión en los tribunales, Eugenio Ribón subraya a Confilegal que “la clave está en demostrar la falta de prestación efectiva de un servicio, que es el espíritu de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020. Si no existe un gasto efectivamente generado para el banco, la comisión es abusiva y por tanto nula”.

Parece claro que “el hecho de que se sitúe en un porcentaje del importe del capital prestado es un indició más que suficiente para deducir la ausencia de contraprestación”.

Sin embargo, mientras el Tribunal Supremo no cambie de criterio y adapte sus criterios al TJUE se puede dar el caso de que los bancos sigan apelando hasta la última instancia, con lo cual dilatan más la solución del asunto.

“Decir que en este momento los banco se pueden encontrar un puerto favorable en el TS pese a la opinión generalizada que pueda encontrar la cuestión litigiosa en la comunidad jurídica es ignorar la realidad de lo vivido en los últimos años”, señala.

A su juicio, “estamos asistiendo a un cúmulo de resoluciones, en materia de protección de los consumidores en el ámbito de las condiciones generales en contratos bancarios francamente difíciles de entender por los juristas y por la ciudadanía”.

Ribón advierte que frente a ello, siempre habrá «una abogacía luchadora para que resplandezca el derecho y muchos jueces valientes de instancia y Audiencias Provinciales que ante la existencia de dudas sobre la aplicación del Derecho de la Unión a tenor de la jurisprudencia del TS, decidan elevar nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE”.

También destaca que “lo que hay que preguntarse, es quien resarcirá a quienes quedaron por el camino vieron desestimadas sus demandas por esta oposición ciega a la aplicación del derecho de los consumidores”.

SENTENCIA DE MÁLAGA EN LA MISMA DIRECCIÓN

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga es hasta el momento el último órgano judicial que ha cuestionado la nulidad de la comisión de apertura en una sentencia con fecha de 27 de octubre del 2020.

Belén Rincón, abogada de Málaga, experta en derecho financiero y bancario de la Red Abafi, ha llevado la representación del consumidor que ha logrado la estimación de dicha nulidad.

Al final las previsiones del cliente son las de obtener 7,200 euros entre comisión de apertura, gastos de formalización, intereses y costas de las dos instancias. De todas formas, es previsible que la entidad bancaria apele al Tribunal Supremo.

“En este fallo el préstamo señalaba una comisión de apertura en torno al 1 % del importe concedido lo que vendría a ser cerca de 1500 euros. El procedimiento arranca en el 2018 en primera instancia y se gano confirmando la nulidad de la cláusula”.

Sin embargo, el recurso de la entidad bancaria a ese fallo se encontró con la sentencia del Supremo de 23 de enero de 2019, donde señalaba que no se podía entrar a valorar la abusividad de esa cláusula porque formaba parte del precio y entendía que era una cláusula que los clientes podrían entender”.

Que la Audiencia Provincial de Málaga haya tardado tanto en resolver ha hecho que se haya encontrado con la “sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 que analizaba diferentes cuestiones, entre ellas la comisión de apertura venia a decir que aunque fuera parte del precio no es elemento esencial del contrato, por lo tanto si se puede enjuiciar su abusividad y es el banco que debe justificar esa cláusula y que realmente corresponde a un servicio efectivo, no basta con determinar ese porcentaje”, aclara Rincón.

Belén Rincón explica que “es el primer fallo de dicha Audiencia Provincial que toma en consideración los criterios del TJUE, las anteriores sí acogían el fallo del Supremo del 2019 que acabamos de explicar. Contra esta sentencia cabría un recurso extraordinario de casación, en ese escenario el Supremo tendría que decidir si sigue sus criterios o adapta su jurisprudencia a los parámetros que marca Luxemburgo”.

En este fallo también se estima la abusividad del interés de demora, fijado en el remuneratorio más cuatro puntos reclamado también por esta letrada, y al ser una estimación integra de la demanda la Audiencia Provincial de Málaga condena en costas tanto en primera como en esta segunda instancia.

Belen Rincón es abogada de Red Abafi.

Para esta jurista “que ocho Audiencias Provinciales y otros fallos de juzgados de primera instancia tengan claro que deben seguir los criterios del TJUE en materia de comisión de apertura debe hacer reflexionar a nuestro Tribunal Supremo. Aquellos ven que es prioritario seguir dichos criterios del Tribunal de Luxemburgo por encima de cualquier otro punto de vista. Es cuestión de tiempo que el Supremo tenga que acogerla”.

En su opinión, “no deberían tardar mucho en adaptar su jurisprudencia a los planteamientos del TJUE. No puede haber dos visiones diferentes de la misma realidad jurídica. Hay la opción de que puedan convocar un Pleno para analizar esta cuestión o que en el momento que les llegue un asunto resuelvan siguiendo al TJUE”.

“Así lo hicieron con la gestoría, que del 50 %, a raíz de esta misma sentencia el Supremo concede el 100 % por no estar sujeto a ninguna norma”, aclara esta jurista.

Pese a la divergencia existente siguen abriéndose procedimientos de este tipo sobre cláusulas de apertura “se empieza por la reclamación extrajudicial que en la mayor parte de los casos las entidades bancarias hacen caso omiso, en los dos meses que tienen de plazo, de ahí se deriva a la vía judicial. Eso hace que en esa demanda también se aprovecha para reclamar otras cláusulas en el juzgado especializado de cláusulas suelo habilitado”.

El proceso es largo para tener una resolución “la primera instancia en una plaza como Málaga puede durar unos dos años, aunque juzgados como el 101 de Madrid es aún más lento, luego la apelación algo más de un año, a los que habría que añadir otros dos años si el asunto llega al Supremo, lo que hace que el pleito se demore en exceso”.