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¿Es posible atribuir la custodia compartida de los niños sin juicio previo?

José Luis Sariego Morillo
¿Es posible atribuir la custodia compartida de los niños sin juicio previo?
El abogado José Luis Sariego Morillo, autor de esta columna.
29/11/2020 06:45
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Actualizado: 28/11/2020 17:36
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A raíz de un hilo en la plataforma Twiter de la magistrada Natalia Velilla [i], me viene a la memoria cómo en algunos juzgados de familia, desde hace unos años se venía haciendo una experiencia piloto muy interesante.

En primer lugar, debemos recordar que desde 2011 estos procesos tienen una naturaleza preferente, por lo que su tramitación debe ser muy rápida (artículo 753,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC–), cosa que por desgracia (falta de medios en el servicio público de la Justicia) no suele ocurrir.

Ya en 2009, se modificaron algunos interesantes artículos de la LEC que, en mi opinión, permiten al juzgado de familia adoptar medidas inaudita parte.

Así, el Juzgado puede adoptar determinadas medidas del artículo 102 del Código Civil nada más admitir la demanda.

Recordemos el artículo 102:

“Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:

«1.º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

«2.º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

«Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

«A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil”.

El artículo 771 de la LEC permite al Juzgado adoptar estas medidas sin vista ni comparecencia alguna de las partes.

Esto se llama en otros países justicia preventiva.

Llegados a este punto, pregunto:

¿Puede un juzgado ir más allá y adoptar otras medidas y en especial con referencia a los hijos?

Creo que la ley permite claramente que un Juzgado adopte medidas “preventivas” como estas con relación a los hijos menores de edad, sobre todo teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) de 1996 modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y en especial su artículo 2 que habla del interés superior del menor y establece, entre otras cosas que:

1º.- El desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

2º.- La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares.

3º.- La preservación…, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

4º.- El irreversible efecto (de la decisión a adoptar) del transcurso del tiempo en su desarrollo.

5º.- La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad.

Es curioso que el código civil permita en su artículo 102 medidas “preventivas” en los procesos judiciales de familia, olvidándose de lo más importante, como son los niños.

De ahí que en 2009 pudimos introducir la idea en algunos legisladores de la importancia de establecer medidas “preventivas” en estos procesos, medidas preventivas adoptadas sin audiencia a las partes, cuando hemos planteado una situación rigurosamente acreditada de riesgo emocional u otro para los niños.

Así el artículo 771,2 de la LEC establece desde entonces que:

“De esta resolución (decreto del letrado de la Administración de Justicia) dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.”

El único problema es que no se estableció la forma que debía tener esta resolución, aunque lo más recomendable es adoptar la forma de auto.

Es muy importante alegar las obligaciones de los padres de compartir el cuidado y atención a los hijos, tanto en espacios, como en tiempos y sustento (ex artículo 68 del Código Civil –CC–).

En estos últimos años he tenido la suerte de contar con la anuencia de varios juzgados que han adoptado medidas con respecto a los hijos de esta forma, evitando así muchos problemas secundarios posteriores, o efectos iatrogénicos en estos procesos, a los que me referí en otro artículo que puedes consultar aquí[ii].

En todo caso, creo que el párrafo segundo del artículo 771,2 de la LEC permite a los jueces de familia tomar decisiones sobre las medidas del 103 del CC, con carácter cautelar y temporal o provisional (de ahí que esta decisión sea irrecurrible) sin que haya habido vista o audiencia a las partes.

Si por cualquier motivo (ironía) la citación de la vista se va más allá de los 10 días establecidos en el artículo 771,2 en su párrafo primero, la familia y sus abogados contarán con unas normas para comportarse hasta el día de la ansiada vista.

Pero voy más allá:

¿Se puede establecer una custodia compartida en estos casos?

Pues el artículo 103 no tiene ninguna limitación para poder establecer la custodia compartida en sede de medidas provisionales, y por ende, en sede de la decisión judicial del 771,2 párrafo segundo, que habla de ellas.

Mi experiencia en los casos en los que hemos logrado que esta técnica jurídica sea aplicada por un Juzgado (20 casos hasta ahora) hemos logrado un acercamiento de las partes bastante impensable antes de ello.

En 11 casos logramos acuerdos de custodia compartida, y en los otros 9 las cosas fueron mucho más llevaderas.

Debo decir que estas medidas “preventivas” acordadas judicialmente ayudaron muy mucho a derivar a las partes a un proceso de mediación.

Pero lo más importante para mí de esta técnica jurídica, ha sido comprobar cómo los niños implicados en estos procesos sufrieron menos presiones parentales, menos actos incívicos y los niveles de conflicto parental, disminuyeron de inmediato.

Ojalá que esta técnica se vaya imponiendo en los juzgados, y podamos bajar de esta forma las tensiones y los niveles de conflicto en la vida de aquellos niños cuyos progenitores no son capaces de ver más allá de sus propios y egoístas intereses.

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[i] https://twitter.com/natalia_velilla/status/1332007008741036041?s=20

[ii] https://confilegal.com/20190903-yatrogenia-en-los-procesos-de-familia-segun-el-modelo-de-custodia/

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